【作者简介】
姜朋（1974—），男，黑龙江哈尔滨人，清华大学经济管理学院讲师，法学博士。
【注释】* 本文作于2006年5月23－26日，获得2006年中国法学会“物权法研讨会征文”一等奖。《物权法》于2007年通过，但笔者认为本文涉及的话题仍有现实意义及讨论的必要，故未对基本观点进行修改，而仅将子目顺序略作调整，另就新的物权立法增添了几处注释。发表于《法制与社会发展》2009年第5期，第58－70页。
1 马克思：“《政治经济学批判》导言”，《马克思恩格斯选集》第2卷，人民出版社1972年版，第87页。
2 马克思：“政治经济学批判”，《马克思恩格斯全集》第46卷上，人民出版社1979年版，第104页。
3 马克思：“论犹太人问题”，《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第443页。
4 马克思：“政治经济学批判”，《马克思恩格斯全集》第46卷上，人民出版社1979年版，第104页。马克思将与“在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着”的人的生产能力认定为最初级的社会形态，而将“以物的依赖性为基础的人的独立性”认定为第二大社会形态，他认为在这种形态下“才形成了普遍的社会物质交换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力的体系”。进而“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”是第三阶段。“第二阶段为第三阶段创造条件”。
5 江平、龙卫球：“法人本质及其基本构造研究”，《中国法学》1998年第3期。
6 ［德］罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G. 莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第186页。
7 在我国，“法人”概念在20世纪中叶以后的相当时间里都是被废弃的概念，直到20世纪80年代才被重新启用。如《经济合同法》（1981）比较早地使用了这一概念，其第2条规定：“经济合同是法人之间为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系的协议。”而此前通用的概念是“企事业单位”。比如《商标法》（1982）第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请注册。”因此，存在着用“法人”概念为现实中的企事业单位“化妆”的可能。另一方面，在现实中，“单位”作为一个概念并没有随着“法人”概念的重新启用而被废弃。相反，它仍然显示着顽强的生命力。比如，《经济合同法》（1981）第15条即使用了“保证单位”概念。又如，《物权法》（2007）第93条赫然写到：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有”。
8 详见［德］明策尔（Frank Münzel）：“个人在法律上的作用——中德法律比较”，米健主编：《中德法学学术论文集》，第1辑，法律出版社2003年版，第72页。
9 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年第1次修订版，第19－25页。
10 行使国家权力的行政或司法机关并不能简单等同于国家本身，二者还是有所差别的。在国际法上，“国家是由领土、居民、政权组织和主权所构成的一个集合体，而政府只是国家的一部分，是国家的代表机构。广义的政府应包括立法机关、行政机关和司法机关，而狭义的政府仅指一国的行政机关。”“（在民主社会中）行政机关只有经过立法机关授权才可以代表国家”。车丕照：“漫议政府与国家”，《法学家茶座》第7辑，山东人民出版社2005年版，第13页。
11 尹田教授将国家所有权界定为公权力，从而也就将国家归为了公权主体之列。见尹田：“物权主体论纲”，《现代法学》2006年第2期。
12［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第96、97页。
13 比如，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年7月10日最高人民法院审判委员会第1393次会议通过，法释〔2006〕6号）第9条中就明确指出：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”
14 由于各地发展的不平衡，在相当长的一段时间里，一些地方并未进行集体土地的承包经营改革。因而当地的农户也就与承包经营户的资格无缘。个体工商户在农村也是存在的。如国务院《关于农村个体工商业的若干规定》第一条规定：“农村个体工商业是指农村居民从事的适合个体经营的工业、手工业、商业、饮食业、服务业、修理业、运输业、房屋修缮业以及国家允许个体经营的其他行业。”国务院办公厅法制局编：《中华人民共和国法规汇编（1984年1月－12月）》，法律出版社1986年版，第313页。
15 农村承包经营户的得名，实是人民公社后期一系列实践的结果，即由人民公社统一经营、大队核算转变为包产到组，又进而转变为分户经营、联产计酬，再由包产转变为包干（即所谓“大包干”）。此间，伴随着对土地的实际支配权重归农民。在具体运作上，还曾有按劳动力承包还是按人头承包两种意见。最终，按人平均计算土地面积由家庭承包，家庭单干模式胜出。接下来是土地承包期限的逐步延长。相关历史情况可详见杜润生：《杜润生自述：中国农村体制变革重大决策纪实》，人民出版社2005年版，第120页以下。根据1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》，个体工商户涵盖了城镇与农村居民两部分。而在该暂行条例制定前，国务院曾于1984年2月27日发布《关于农村个体工商业的若干规定》，专门就农村居民从事个体工商业加以规定。
16 最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999）第24条。
17 最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（1999）第31条。此前，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988）亦规定“以公民个人名义申请登记的个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿”（第42条），“农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具”（第44条）。
18 中共八届十中全会《农村人民公社工作条例修正草案》（1962）第32条：“不论男女老少，不论干部和社员，一律同工同酬。每个社员的劳动工分都要按时记入他的工分手册。社员的工分帐目，要定期公布。”据黄宗智的记述，生产队代替了家庭成了占有和分配的基本单位，全年收成先归生产队，然后按工分分配。上海市松江县华阳桥公社种籽场大队实行五级工分制，一般根据劳动者的年龄和性别而定。年终时，生产队首先在总产中扣除农业税和口粮、种籽、饲料（三留），然后再分配。口粮有两种算法，一是根据人均计算每亩粮田应留的口粮，数量因地因时而异；二是根据不同年龄而定从1岁婴儿每月8斤到成年劳动力（20岁以上）每月67斤。生产队的“余粮”一般作为征购粮按国定价格卖给国家。每家以所得工分总数为依据分得现金，并扣去分得口粮的现金值。［美］黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，程洪、李荣昌、卢汉超译，中华书局2000年版，第183－186页。
19 张乐天：《告别理想：人民公社制度研究》，东方出版社1998年版。转引自姚洋：《自由、公正和制度变迁》，河南人民出版社2002年版，第238页。
20 相关评论见姜朋：“农民的困惑与法律的矛盾——对《土地管理法》第62条关于农村一户一处宅基地规定的质疑”，《北京法制报》2001年11月6日第6版。
21 “包产到户”先是在20世纪60年代初期有效地阻止了“大公社”的发展势头，又在70年代末期成为了终结人民公社的重要力量。当然，20世纪80年代之后，也并不是所有的农村都实行了家庭承包责任制（分田到户）。比如在2004年之前的北京市海淀区苏家坨镇周家巷村，长期实行的就是“集体土地，统一经营”模式。2003年《农村土地承包法》实施之后，北京市在2004年出台《关于积极推进农户土地承包经营权确权和流转的意见》，力推农村集体产权制度改革，要求在当年9月底前全面实现“确权、确地、确利”。2004年11月，周家巷村村委会决定重新丈量土地，确定当年可用于农户承包的土地总量为1608亩，均分给当时全村1100名农村户籍的村民，人均1.3亩土地承包权（但未确地）。2005年1月，村委会与该村部分村民签订《海淀区土地承包权流转合同书》，约定从2005年1月1日起，村民把自己的土地权利流转给村委会，为期10年，每年每人可享受400元的流转收益。张弢、常红晓：“京郊农地讼案背后”，《财经（双周刊）》2009年3月30日第7期（总第234期），第118页。
22 财政部《关于农业税纳税人认定问题的复函》（财税政字［1996］159号，1996年8月15日）。《农业税条例》于2006年1月1日起废止。全国人民代表大会常务委员会《关于废止〈中华人民共和国农业税条例〉的决定》（2005年12月29日）。农业税的纳税人范围这不同历史时期是不同的。1958年6月全国人大常委会通过的《农业税条例》将从事农业生产、有农业收入的单位和个人都列为了农业税的纳税人，具体包括：农业生产合作社和兼营农业的其他合作社；有自留地的合作社社员；个体农民和有农业收入的其他公民；国营农场、地方国营农场和公私合营农场；有农业收入的企业、机关、部队、学校、团体和寺庙（第3条）。但在条例制定之初，其主要着眼点还是如何“巩固农业合作化制度”（第1条），而对于没有加入合作社的个体农民，采取了与当地农业生产合作社差别对待的原则，授权各地可以“根据不同的经济情况，另行加征税额的一成到五成”（第13条）。农村的经济体制改革以后，实行家庭承包责任制的家庭农户替代了原来的农村生产合作社，重新成为农村经济的基础单位，农业税也由原来的队集中交纳改为分户交纳。
23 有时仅有农村户口还是不够的。一些离村到城市里的大中专学校读书，毕业后将户口迁回村庄的学生因其具有的所谓“国家干部”身份而无缘土地承包权。李攻：“没有‘村籍’的大学生村民”，《第一财经日报》2006年12月1日A1版。
24 Liu Shouying， Michael Carter， Yao Yang： “Dimensions and Diversity of Property Rights in Rural China： Dilemmas on the Road to Further Reform”. World Development， 1998， 26(10)： 1789-1806. 转引自前引姚洋书，第207页。
25 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》上，中国法制出版社2000年版，第564－565页。
26 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》上，中国法制出版社2000年版，第421－422页。1995年5月治平乡张官村委会经乡政府和乡土地管理办公室同意，进行村民建房统一规划，原告一户共5口人被安排在张官村溪边第十三排，房基二间，面积72平方米。被告一户5口人被安排在张官村凉亭外第七排、第八排，前后各一间，共72平方米。
27 个体工商户与农村承包经营户是不同的。它可以是家庭内部的合伙，也可以是一人经营的形式，其所谓“户”只是个单位，不必然等同于家庭，因而不妨碍农民也可以成为个体户。见国务院《关于农村个体工商业的若干规定》（1984年2月27日发布，后被1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》代替）。
28 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》上，中国法制出版社2000年版，第418页。
29 中共中央、国务院《关于进一步做好计划生育工作的指示》（1982年2月9日）第三条规定：“对农村社员超生的子女不得划给责任田、自留地；或对超生子女的社员给予少包责任田，或提高包产指标等限制。”
30 农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1994年12月30日）第3条：“提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’。‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包制，各地应积极提倡。实行‘增人不增地、减人不减地’的地方，要不断开辟新的就业门路，切实解决好新增劳动力的出路问题。未实行‘增人不增地、减人不减地’的地方，也应保持土地承包关系的长期稳定。”《农村土地承包法》也规定，发包方不得在承包期内收回承包地，除非在此间承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口（第26条）。
31 农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1994年12月30日）第6条：“承包人以个人名义承包的土地（包括耕地、荒地、果园、 茶园、桑园等）、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。为保护集体资产和促进生产发展，对技术要求较高的专业性承包项目，如第一顺序继承人（配偶、子女、父母）中只有不满16周岁的子女、或者只有不能辨认或不能完全辨认自己行为的精神病人，集体可收回承包项目，重新公开发包。但死者‘个人承包应得的个人收益’，由发包方或接续承包合同者给予合理补偿，其补偿作为遗产，依法继承。”
32 例如，2009年6月，四川省成都市双流县瓦窑村714户村民领到了新的农村土地承包经营权证，承包期限由以前的30年改为了“长久不变”。该村二组在进行农村土地承包经营权确权发证试点时，以2008年为限，确权时点之前在册的本村农业人口被认定为村集体经济组织成员，以后新增人口不再确定为集体经济组织成员，不能从村集体经济组织获得土地承包经营权，而只能通过继承取得。最后村民议事会形成的方案是，2008年确权以后到2009年5月31日之间的新增人口被定性为特殊成员，只能享受集体资产收益的分配权。李秀中：“成都瓦窑村‘新土改’故事”，《第一财经日报》2010年5月6日A6版。
33 李秀中：“成都瓦窑村‘新土改’故事”，《第一财经日报》2010年5月6日A6版。
34 其实不止是农村，即使在城市，我国目前的房产登记制度也不足以支持厘清家庭共有财产和夫妻个人财产的诉求。姜朋：“管控有余，证明不足——对中国城市房屋所有权登记的现实考察”，吴敬琏、江平主编：《洪范评论》第10辑，北京大学出版社2008年版，第74－94页。
35 青海省乐都县的一户农民为了让大学毕业的儿女能找到工作，以养牛羊名义向农村供销社［疑为农村信用社之误］贷款1万元（相当于其全家10年的收入）托人送礼。沈颖：“毕业仍陷学债泥潭，就业犹如镜花水月”，《南方周末》2006年5月25日A2版。
36 《宪法》（1975）和《宪法》（1978）的第5条也有类似表述：“中华人民共和国的生产资料有有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。”
37 相关过程可见《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版。中共中央党史研究室：《中共党史大事年表》，人民出版社1981年版。李锦：《大转折的瞬间——目击中国农村改革》，湖南人民出版社2000年版。秦晖：“公社之谜——农业集体化的再认识”，《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版。
38 中共八届六中全会《关于人民公社若干问题的决议》（1958年12月10日）。国务院法制局、国务院法规编纂委员会编：《中华人民共和国法规汇编（1958年7月－12月）》总编号（8），法律出版社1959年版，第23页。
39 中共八届十中全会《农村人民公社工作条例修正草案》（1962年9月27日）第1条。《宪法》（1975）第7条亦称：“农村人民公社是政社合一的组织。”“现阶段农村人民公社的集体所有制经济，一般实行三级所有、队为基础，即以生产队为基本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。”“在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。”有关宪法条文见于全国人民代表大会网，文献资料·法律文件栏，http：//search.npc.gov.cn：7000/was40/search？channelid=31127&templet=outline_cms_flwj1.jsp。2009年5月19日访问。
40 中共十一届三中全会《农村人民公社工作条例（试行草案）》（1978年12月22日）第1条。北京大学法律系民法教研室、资料室编印：《民法参考资料》第一分册，1983年10月。《宪法》（1978）第7条亦规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队和生产队三级所有，而以生产对为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。”“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜。”
41 中共八届十中全会《农村人民公社工作条例修正草案》（1962年9月27日）第2条。
42 中共十一届三中全会《农村人民公社工作条例（试行草案）》（1978年12月22日）第6条。
43 中共八届十中全会《农村人民公社工作条例修正草案》（1962年9月27日）第21条：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”中共十一届三中全会《农村人民公社工作条例（试行草案）》（1978年12月22日）第7条：“要保护人民公社各级的所有权。公社、大队、生产队所有的土地、山林、草场、滩涂、水面，所有的劳动力，所有的牲畜、农具、农业机械、工业设备、资金、物料和产品，任何单位和个人不得无偿调用或占有。”
44 1983年10月12日，中共中央、国务院下发通知，要求在全国实行政社分开，建立乡政府。是年底，有14636个人民公社实行了政社分开。1985年6月4日，新华社发布消息称，“全国农村人民公社政社分开、建立乡政府的工作全部结束。全国共建九万两千多个乡（含民族自治乡）、镇人民政府。至此，建立村民委员会八十二万多个。”“中国改革农村率先突破？”，《北京晚报》2009年8月7日特3版。
45 姚洋：《自由、公正和制度变迁》，河南人民出版社2002年版，第176页。
46 《土地管理法》（1986，1988）第8条第一款的措词与此完全相同。1998年版本第10条略作修改：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”
47 例如，安庆诗诉河北邢台市邢台县川林村村委会案中，河北邢台市邢台县川林村经济合作社1992年成立后，即与村民安庆诗签订了长洼果园承包合同，约定承包期为15年，到2007年12月期满。2003年8月，川林村村委会以安庆诗拖欠2001年以来的承包费为由，宣布解除其承包合同，并将果园承包给村民赵明夫。安庆诗向法院起诉村委会。2003年10月，邢台县法院做出一审判决：村委会不是订立合同的一方，无权解除合同，判令安庆诗与川林村经济合作社订立的承包合同合法有效，应继续履行。村委会不服，向邢台中院提起上诉。2003年12月，邢台市中院做出终审判决，维持原判。“苹果成熟时”，中央电视台经济生活频道《经济与法》栏目，2004年8月10日，http：//www.cctv.com/program/jjyf/20040811/101643.shtml
48 全国人大常委会法制工作委员会《对〈关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示〉的答复》（1992年1月31日）。
49 国土资源部《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》（2001）。自2006年3月份开始，国土资源部逐步开展了农村土地产权调研，计划到11月对调研情况进行总评估，形成总意见并送有关部门审议。据一位国土资源部系统人士透露：“国土资源部农村土地产权制度改革的重点还是局限在清楚界定农村土地所有权主体：乡镇、村、村民小组这三个层次。”国土资源部的注意力是在解决农村土地到底是乡镇所有还是村级所有，村级范围到底是村委会所有还是村民小组所有。孙荣飞：“联合国资金扶持，八省农村土地产权试点‘入股模式’”，《第一财经日报》2006年12月22日A3版。
50 现实中常见的一个现象是行政审批侵蚀集体组织民事权利。比如，为了“进一步加强土地转让管理，防止出现新的‘炒地热’，保持农村稳定，保护农民利益，保障经济和社会可持续发展”，国务院办公厅于1999年5月6日下发了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。在具体规定中，不时出现对农民民事权利的管制内容：农村居民点的规模和范围受到严格控制，农民新建房屋要按照规划审批用地；农民不能将集体土地使用权出让、转让或出租用于非农业建设；农民不得向城市居民出售自己的住宅（同时城市居民占用农民集体土地建住宅也不会得到批准）；农村集体经济组织不得私自与任何单位和个人签订用地协议，任何单位和个人以征用方式取得农民集体土地进行“果园”、“庄园”等农林开发的行为也都要受到禁止。
51 姜朋：“农业税的取消”，李林等主编：《法治蓝皮书：中国法治发展报告No.4（2006）》，社会科学文献出版社2007年版，第341－349页。
52 吴红缨：“事权上收财权下放，重庆‘乡财县管’步入综合改革区”，《21世纪经济报道》2005年10月27日7版。与重庆的做法不同，浙江省于2007年4月开始推行“强镇扩权”改革，省里确定的114个“中心镇”的得以在财政、规费、土地（如集体非农建设用地使用制度改革）、投资项目核准等10个方面扩张。徐楠：“中国基层政权面临历史性变革”，《南方周末》2007年9月20日A4版。
53 广州市从1997年5月开始进行城中村改制工作，撤销了村委会，组建企业集团公司，作为政府“从形式和制度上推进城乡一体化”的手段。但其实只是给村委会换了个名字。改制后的村集体企业除加强了经济运作内容外，其他职能与原来的村委会没有区别：村民盖房子、集会等仍需征得公司领导同意。公司也仍像其他村庄一样负责村民后代的育儿教育、合作医疗问题等。周琼、杨佩菁、杨艾莉：“冼村爆发”，《新世纪周刊》2010年8月23日第34期（总第414期），第20页。地方政府谋取农村集体土地的事例还有很多。2010年7月28日，重庆市召开全市户籍改革工作会议，宣布正式启动全市的户籍改革。根据《重庆市统筹城乡户籍制度改革意见》，2010和2011年，该市将有338.8万农村人口转为城镇居民，到2020年累积实现1000万农民转户进城。该市还同时颁布了个配套文件：《农村土地退出与利用办法（试行）》、《社会保障实施办法（试行）》、《农村居民转户实施办法（试行）》。该市设计了一个过渡体系，即3年过渡、3项保留、5项纳入。3年过渡是指允许转户的农村居民在最长3年内继续保留宅基地和承包地的使用权及收益权。转户居民退出宅基地使用权和农房的，将获得3笔补偿资金：参照同时期区县（自治县）征地政策对农村住房及其构附着物给予的一次性补偿、参照地票价款政策一次性给予宅基地使用权补偿、参照地票价款政策一次性给予购房补助。转户居民退出承包地，可以得到按照本轮土地承包期内剩余年限和同类土地的平均流转授予标准所给予的补偿。3项保留是指保留林地使用权，不要求退出；在一定时期内继续执行原户籍地生育政策；在农民自愿退出承包地经营权之前，享受各项补贴。5项纳入指农民转户后，其就业、社保、住房、教育、医疗均纳入城镇保障体系。教育方面，转户农民工子女接受义务教育，实行就近入学原则，不再沿用目前的只能在指定学校就读的做法。吴红缨、黄海阳：“重庆农民进城‘路线图’公布”，《21世纪经济报道》2010年7月30日第5版。在7月29日户籍改革新闻发布会上，有重庆官员曾表示，拥有城市的户口，又占有农村的资源，不合理。9月13日，重庆官方再度表态，农民不退地也可以转为城市户口。程维：“重庆‘土地换户籍；质疑不止，官方再度回应：不退地也能进城”，《第一财经日报》2010年9月14日A3版。
54 村委会和村民小组的利益分歧和对立在籍德显等九十二户（365位）村民诉辽宁省庄河县长岭镇白家村民委员会土地权属纠纷案中得到了充分展现。1961年至1962年期间，当时的长岭公社曾将双方当事人讼争的土地下放给籍德显、籍延君等92户村民所在的白屯生产小队。籍德显等365人（92户）系白家村民委员会下属的白屯、后白屯的村民。双方争议的山岚位于长岭镇白家村南部，面积250亩。1958年人民公社化时期，该山岚属于白家村（大队）所有。1961年12月至1962年1月，当时的长岭公社，根据有关政策规定，将白家等五个大队列为第一批进行基本核算单位下放的大队。当时的长岭公社曾将双方当事人讼争的土地下放给籍德显、籍延君等92户村民所在的白屯生产小队。从1964年起，白家大队对该地进行修整，先后栽种二千余棵果树，并经营管理至1984年春。1983年冬季至1984年春，籍延君等村民对山岚的权属提出异议，在村委会及当地镇政府未予接受的情况下，于1984年3月，强行将村委会已发包给他人的部分果园按366人（诉讼中死亡一人）平均分到各户经营至1988年。最高人民法院《关于籍德显等九十二户村民讼争土地纠纷应如何适用法律的复函》（1992年2月17日）。
55 笔者翻检最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选（1992－1999年合订本）·民事卷》（上）（中国法制出版社2000年版），就发现了许多这方面的成案。涉及村委会的土地案件有：徐华平等诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会以应随夫分地不发给土地征用补偿费纠纷案（第418－419页），黄太祥诉（邵武市张厝乡）祝岭村委会收走其多年种管的自留山证四至以外的竹林侵权案（第560－562页）。涉及村民小组的土地案件有：陈雪诉樱桃村七组收回划给其使用的宅基地侵权纠纷案（第414－416页），（江苏省余干县）梅港村镇山第三山村民小组诉梅港村村民委员会克扣征地补偿费案（第433－435页），符运金等诉李家山村11组强行耙掉其依离婚协议分得的承包经营土地上的秧苗赔偿案（第564－566页）。涉及乡镇政府的土地承包案件有：永宁村委会诉尊村村委会等抢种项政府发包给其承包经营的土地侵权赔偿案（第448－451页）。此外，涉及到村集体经济组织的案件有：安庆诗诉（河北邢台市邢台县）川林村村委会果园承包合同纠纷案。该案中，原告河北邢台市邢台县川林村村民安庆诗于1992年与该村新成立的经济合作社签订了长洼果园承包合同，约定承包期为15年，到2007年12月期满。2003年8月，川林村村委会以安庆诗拖欠2001年以来的承包费为由，宣布解除其承包合同，并将果园承包给村民赵明夫。安庆诗向法院起诉村委会。2003年10月，邢台县法院做出一审判决：村委会不是订立合同的一方，无权解除合同，判令安庆诗与川林村经济合作社订立的承包合同合法有效，应继续履行。村委会不服，向邢台中院提起上诉。2003年12月，邢台市中院做出终审判决，维持原判。“苹果成熟时”，中央电视台经济生活频道《经济与法》栏目，2004年8月10日，http：//www.cctv.com/program/jjyf/20040811/101643.shtml。此外，最高人民法院两个程序方面（有关被告诉讼主体资格）的批复也从一个侧面说明了村委会介入农村土地承包的事实。最高人民法院研究室《关于人民法院对农村集体经济所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》（法研［2001］51号，2001年7月9日）。最高人民法院《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复》（法研［2001］116号，2001年12月31日）。现实中的情形可能还要复杂。2003年曾率先实行“大包干”的安徽省小岗村成立了“小岗村发展合作社”，后改称“小岗村发展合作社股份有限公司”，由上海大龙畜禽养殖有限公司、小岗村和滁州市粮食局共同组建，以养猪为主业的大龙公司占85%的股份。房煜：“小岗村的‘合作社’”，《经济观察报》2006年8月28日第34版。第十一届全国人大代表中有“村企合一”型民企老总代表38人。这类代表兼有村党委（或支部）书记（或村委会主任）以及以该村为基地的企业的老总双重身份。如福建省代表林哲龙既是连江县筱埕镇官坞村党委书记，又是官坞海洋开发有限公司董事长、总经理。明镜制图：“本届全国人大代表职业性质统计图”，《南方周末》2010年3月18日B10版。
56 2007年6月国务院第二次全国土地调查领导小组办公室公布的《第二次全国土地调查总体方案》提出要充分利用土地调查成果，加快推进土地登记发证，完成农村集体土地所有权登记发证工作。2008年7月，国土资源部发布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发【2008】146号）。2008年11月，国土资源部《关于认真学习贯彻党的十七届三中全会精神的通知》中提出，征收农民集体所有的土地，在办理征地手续之前，必须完成集体土地所有权登记；进入有形市场交易的经营性集体建设用地使用权，必须经过确权登记，做到产权明晰，没有纠纷。2009年7月，媒体报道：北京市朝阳区将全面启动26.2平方公里农村地区的土地储备，金盏、孙河、崔各庄、豆各庄、东坝、三间房、将台乡等7个乡的10余万农民将转居（民）转工。该区下一步还将重点推进第一道绿化隔离地区10个乡8.5平方公里土地储备一级开发工作。为此，该区将建立乡级统筹的经济管理体制，各村以本村集体土地使用权入股，组建规范的股份制公司，确保农民在规划实施中的利益平衡，有条件的地区将按照“资产变股权，农民当股东”的基本方向，推进村级产权制度改革，没有条件的地区按照现行集体资产处置政策，妥善处理村级集体资产。“朝阳新增土地储备26平方公里”，《新京报》2009年7月19日A04版。2010年中共中央、国务院《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（2009年12月31日，2010年1月31日新华社受权发布。即一号文件）提出要加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算。力争用3年时间把农村集体土地所有权证确认到每个具有所有权的农民集体经济组织。在2010年1月召开的全国土地二调电视电话会议上，国土资源部长表示，确权登记已经完成将近90%，发放土地所有权证140万本，占66%。刘展超：“中央一号文件：三年完成农地所有权确权颁证”，《第一财经日报》2010年1月26日A3版。北京市制定了《确认农村土地所有权和集体建设用地使用权办法》、试点方案及工作程序。试点工作于2009年底在朝阳区黑户庄地区、平谷区镇罗营镇和通州区于家务乡等三个乡镇启动。李立强：“农村集体土地确权颁证试点启动”，《新京报》2010年1月7日A07版。2010年2月6日，北京市昌平区兴寿镇木厂村农民左秀敏从副市长手中领取了林权证，成为该市集体林权制度改革后领取林权证的第一人。她同时还是兴寿镇木厂村股份经济合作社的成员。刘涌泉：“北京首向农民发放林权证”，《新京报》2010年2月7日A04版。
57 《新华词典》编纂组编：《新华词典》，商务印书馆1980年版，第808页，“所有制”条。
58 前引《新华词典》，第753页，“生产资料所有制”条。
59 ［苏］斯大林：“论辩证唯物主义和历史唯物主义”，《斯大林选集》下，人民出版社1979年版，第446页。
60 同前，第446－449页。
61 前引佟柔书，第248页。
62 前引佟柔书，第254页。
63 前引佟柔书，第257页。
64 “所有制”概念在企业法上更是登峰造极，衍生出全民所有制企业（国有企业）、集体所有制企业（以及形形色色的通过挂靠而形成的“红帽子”企业）、私营企业等等不同“所有制性质”的企业类型。囿于本文主旨，不赘。
65 但这一做法现在已经基本被摒弃了。比如，北京大学法学院编的《北京大学法学百科全书·民法学商法学卷》（北京大学出版社2004年版）根本就没有收录“所有制”的条目。
66 江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，第121页。
67 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第248页。
68 参见鄢一美：“所有制概念考源”，《法大评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社2001年版，第192页。
69 前引鄢一美文，第191－211页。笔者发现，1950年莫斯科外国文书籍出版局印行的《联共（布）党史简明教程》（中文版）中使用了“所有制”一词：“苏联之经济基础，为社会主义经济体系与社会主义生产资料所有制。”（第422页）该书系联共（布）中央特设委员会编、联共（布）中央审定。俄文版于1938年出版。而恩格斯的名著《家庭、私有制和国家的起源》一书在1950年代初曾被汉译为《国家、私有财产和国家的起源》。“本院教学计划大纲”，中国新法学研究院指导委员会：《中国新法学研究院院刊》第1期（1950年5月15日），第15页。其英文版见F. Engels， The Origin of the Family， Private Property and the State (London： Lawrence and Wisher， 1940).
70 《共产党宣言（Manifesto of the Communist Party）》是用德语写成的。笔者所见的英文本是由Samuel Moore于1888年翻译的（Karl Marx， Frederick Engels： Manifesto of the Communist Party. Authorized English Translation： edited and annotated by Frederick Engels. (Chicago： Charles H. Kerr & Company).）。付印前，英译者和恩格斯曾共同校对过这个译本，恩格斯还加了一些有关历史情况的注释。恩格斯称其为“一种可靠的译本”。英译者还曾经翻译过《资本论》的大部分。见恩格斯“1888年英文版（《共产党宣言》）序”以及“1890年德文版（《共产党宣言》）序”，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第259、262页。
71 Karl Marx， Frederick Engels： Manifesto of the Communist Party. Authorized English Translation： edited and annotated by Frederick Engels. (Chicago： Charles H. Kerr & Company)， 31. 李道刚教授则指出，德文中的Besitzes被译为所有权、所有制、所有关系、财产权。他还提到，山东大学原校长陈昌武教授认为《共产党宣言》中关于共产主义消灭资产阶级所有制的表述应为“消灭资产阶级财产”。《法学翻译与中国法的现代化——“美国法律文库暨法学翻译与法律变迁”研讨会纪实》，中国政法大学出版社2005年版，第25页。但该词通常被译为“占有”。例见［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版。该书的德文原文为Das Recht des Besitzes。
72 该英译本亦收录于The Marx- Engels Reader. 2nd Ed. Edited by Robert C. Tucker. (New York， London： W. W. Norton & Company， 1978. 该句及以下例句见于第484页以下。
73 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第286页。
74 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第286－287页。
75 《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第288页。句中数字系笔者为后面分析方便所加。
76 在某些场合，将“property”译为“财产权”或“所有权”或许更为合适。马克思在《政治经济学批判（1857－1858年草稿）》资本章第二篇“资本的流通过程”中，批判了“蒲鲁东对财产的起源问题的糊涂看法”。《马克思恩格斯全集》，第46卷上，人民出版社1979年版，第487－493页。该书中文版第42卷上第529页的注释称：“财产就是盗窃”的论点是蒲鲁东的著作《什么是财产？》（1840年巴黎版）一书的基本主题。该卷的著作索引（第568页）称：“蒲鲁东，比·约，《什么是财产？或关于法和权力的原理的研究》1840年巴黎版（Proudon， P. J. Qu’est-ce que la propriété？ ou Recherches sur le principe du droit et du gouvernement. Paris， 1840）。”而商务印书馆“汉译名著”系列丛书中的这部书被译为了《什么是所有权》。无论怎样，都表明property或propriété与“所有制”无关。值得注意的是，全集中文版第42卷是根据德文原文译出的，俄文第二版第46卷只是参照。鄢一美教授认为，应将马克思使用的“Eigentum”一词理解为“所有” 或依据上下文译为“所有物”较符合作者原意，而译为“所有制”或单纯地译为“财产”都不确切。鄢一美：“所有制概念考源”，《法大评论》第1卷第1辑，中国政法大学出版社2001年版，第191－211页。从其引用的马克思著作来看，都是中文版本，因此若能直接就德文版原文作语义分析或将更具说服力。
77 北京外国语学院英语系《汉英词典》编写组编：《汉英词典》，商务印书馆1978年版，第659页。另见《新汉英法学词典》，法律出版社1998年版，第760页。
78 英文本源自国务院法制局编译：《中华人民共和国涉外法规汇编》，中国法制出版社1991年版。
79 加利·H. 杰弗逊、英德杰特·辛格主编，朱挺军译，中国财政经济出版社2000年版。当然，这并非国际复兴开发银行/世界银行的官方译本，而是中国财政经济出版社组织翻译的。
80 《英汉法律词典（修订本）》，法律出版社1999年版，第634页。
81 ［美］克里斯特曼（John Christman）：《财产的神话》，张绍宗译，张晓明校，广西师范大学出版社2004年5月第1版。
82 然而，针对《物权法》（2007）颁布后暴出的重庆“钉子户”事件，有论者指出，《物权法》在界定公共利益方面，《物权法》并不具备可操作性。田望：“重庆‘钉子户’事件给法律一个机会”，《南方周末》2007年3月29日A1版。
83 也许有人认为，下位法不重复上法的话语，就是违法，甚至违宪。此种观点实在幼稚。一方面，如果只是重复，下位法将失去其存在的意义，而上位法也将因却少可操作性而无法发挥作用。更重的是，从我国的立法实践来看，不乏下位法突破宪法条文框架，先行修改的惯习。例一，1954年《宪法》规定了公民有迁徙的自由。1958年1月9日全国人大常委会通过的《户口登记条例》第10条第2款则规定：“公民由农村迁往城市，必须持有劳动部门的录用证明，学校的录取证明，或者城市户口登记机关的准予迁入的证明，向常住地户口登记机关申请办理迁出手续。”例二，1997年3月14日八届全国人大五次会议对《刑法》（1979）进行了修订，将原来分则第一章“反革命罪”改为“危害国家安全罪”。1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的《宪法修正案》（1999）将《宪法》第28条“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他反革命的活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子”修改为：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”

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