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略论我国物权法中的物权行为

  

  长期以来,我国民法学界不承认物权行为理论,视物权行为为洪水猛兽,中国断不可接受。反对诸说,随手可拾,不必赘述。在笔者看来,是凡承认了物权与债权区分的国家,在理论上就摆脱不了物权行为理论,在实践中物权行为事实也在发挥着作用。我国也承认了债权和物权区分的,承认了债权合同的成立,只是建立了债权,债权人只是取得了对于债务人的履行请求权,也可以说债是一种对人所设定的负担,债务人因债之关系的成立而负有一定的履行义务,如果不履行(履行不能、履行迟延,不完全履行)要承担债务不履行的责任。而不是直接取得了对于别人之物的支配权。《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,付有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”,第88条“合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务”,《合同法》第8条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”,由以上我国民法的规定至少可以看出,我国民法确认了债权和物权的区分,确认了债权行为(合同)在于取得一种对人的履行请求权,也就是说我国民法承认了债权行为独立性、单纯性,债权行为的建立并不当然取得对于物的支配权。有学者认为《合同法》第2条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”的规定包含有设立物权合同的意思,这是不正确的。从历史解释来看,当时合同法的立法是债权合同的立法。从体系解释来看第8条规定了当事人的履行义务,也就是说规定了当事人一方(债权人)的履行请求权,也可以肯定该法所指的合同应该为债权合同。《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,有学者认为这里的合同即是物权合同。笔者认为本条规定从立法论来说,的确与上述《德国民法典》、台湾民法规定相似,关键在于这里的“合同”应当做何解释?从理论上说至少包含三种解释一为债权合同,二为物权合同,三为债权合同+物权合同,有学者认为从历史解释来看此处为债权合同,笔者认为此处不能排除物权合同的存在。从比较法的角度来说,我民法通则规定取得物权,非经交付,不生效力,是采形式要件主义,日本民法采形式对抗主义,物权变动依当事人意思表示即可完成,《日本民法典》第176条“物权的设定和移转,只因当事人的意思表示而发生效力”,第177条“不动产物权的取得、丧失及变更,非依登记法规定进行登记,不得以之对抗第三人”,第178条“动产物权的让与,除非将该动产交付,不得以之对抗第三人”,关于上述规定早先日本民法理论界认为此处意思表示为买卖契约,即债权行为。“但是这种解释却不能与现实交易的实际情况相吻合,以单纯的合意(买卖契约)就完成所有权的移转是不符合交易社会常识的。在交易中,不动产所有权的移转明确发生于价款的支付、不动产的交付时,这已是不可动摇的习惯”[7],所以此处合意为物权性意思表示。日本民法的这种看法对解释我《民法通则》第72条的“合同”也有很重要的参考意义。采登记(交付)对抗主义的立法尚且承认物权行为,为什么我国采用登记(交付)生效主义的却不承认,实在难以理解。



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