其二,风险预防可能导致伴随风险的潜在收益丧失。例如,基于对潜在风险的担忧而限制新药品或者转基因食品开发,同时也妨碍了疾病治疗技术的发展和饥饿问题的解决。
其三,对于特定物质、产品或者活动进行干预的措施本身可能是带有风险的。决策者在使用风险预防原则时常常忽略预防措施本身引发的新的、独立的风险。例如,三峡工程建设的一个重要目的是满足长江中下游地区防洪的需要。[70]但是,三峡工程本身也大大增加了崩塌、滑坡、塌岸、边坡失稳等各类地质灾害,这些地质灾害对城镇村屯等人口集中地区和重要交通干线、桥梁、码头等危害严重。[71]
风险预防本身所引发的风险深刻反映了现代社会中风险的复杂性和系统性。集中于特定风险的预防思维往往忽略了干预措施的系统影响和承受风险的潜在收益,从而无法平衡相互竞争的利益。[72]有学者甚至认为,风险预防原则只有在人们只关注当前需要解决的问题时,才能提供有效的指引。[73]
3、相称性的问题——成本问题
考虑到所有的预防措施都会引发一定的社会成本,在大多数情况下,政府都不能以零风险作为预防的目标。但接下来的问题便是:多安全才算是安全?在不确定的情况下,行政机关很难决定使用何种强度的干预措施,而政治压力会促使决策者倾向于从谨慎出发,用比较严格的标准来限制风险。他们试图完全消除可以预见的风险,即使成本巨大而收益甚微。美国环保署的一位官员就声称,就有毒废物清理而言,大约95%的危险物质可以在几个月内就清除,但是我们却要花费很多年去力图清除最后那么一点点废物。[74]
这种成本与效益的比例失调并不能解释为生命、健康的价值不能用金钱来度量。政府只有有限的资源,忽略相称性的做法实际上导致行政机关无法在预防的深度和广度上做出很好的平衡:对某种活动严格的规制所要求的额外资源势必削弱政府规制更多风险的能力。[75]将大量的资源花费在那些收益很小的活动上,由于没有考虑到所丧失的挽救其他生命、健康和财产的机会成本,实际上导致没有在相互竞争的价值间进行清楚的衡量,从而违反了比例原则的要求。[76]
四、反思与修构:一个初步的建议
风险预防原则所体现的“不确定性不能作为阻碍干预风险的理由”这一思想,深刻揭示了现代风险社会中政府的作用。但是,对于风险预防原则而言,一个根本的问题在于不确定性自身也无法作为政府规制的合法性基础。[77]作为一种规范性力量,法律显然不能允许行政机关以不确定性为借口,任意行为。因此,现实要求根据法治国家所确立的约束行政权的基本原理,对风险预防原则进行修构。
(一)风险预防原则的妥善界定
如上所述,风险预防原则的含义存在多方面的争论,从风险预防原则适用的可行性考虑,也防止过度保护造成系统性风险增加,对风险预防原则的定义应当包括以下要点:
其一,引发风险预防原则适用的风险应当限于那些严重的或者不可逆转损害的威胁。风险预防的要义是为了防止在证据确凿时再进行干预为时过晚,但是,对于较轻的威胁,干预的时机并无提前的必要,完全可以在证据确凿的情况下,使用传统秩序行政的危险防卫或者损害恢复方法进行干预。
其二,对于可能造成损害的证据达到何种程度可以进行预防。合理的风险预防原则还是应当要求确立适当的证据标准,从而规范行政机关判断风险的行为,否则容易导致判断权力的滥用,也无法获得被规制者的认同。由于应当允许一定程度的不确定性存在,这样的标准应当是一种合理怀疑的标准,即有合理的根据怀疑可能发生危害的后果,对此下文将详细论证。[78]
其三,预防措施的限度。风险预防活动也应当符合比例原则的要求。至于是否应当“按照本国能力”进行预防,作者认为“按照本国的能力”更多的是一个政治上的判断,而非法律推理可以解决,不宜作为风险预防原则的一项要素。即使存在“考虑本国能力”的实际需要,决策者也完全可以通过对比例原则的解释来满足。
其四,举证责任。举证责任的倒置实际上首先假设存在风险,然后由反对预防者来证明预防是不必要的。这样的路径对于行政行为应当具有事实基础的观念是颠覆性的,需要谨慎对待。[79]在实践中,还是应当强调行政机关承担证明风险存在的举证责任,只是这种证明标准有所降低。在此基础上,如果反对者不能有效证明风险不具有现实性,则预防措施应当被认为是合法的。当然,由于反对规制者不可能证明某项活动完全没有风险,因此,他的证明只要能够构成对行政机关已列举证据的重大挑战,就应当认为达到了证明标准。这也有助于督促行政机关继续深入的研究,降低不确定性的范围。
(二)对风险判断的规范与控制
虽然有理论和实践将风险的认定纳入行政机关的判断余地,希望借助对专业知识的尊重,来避免相应的争论。但是,判断余地理论作为排除司法审查的概念工具,本来已经由于法治理论的发展而日渐式微,而在这一独特领域复活,似不可取。实际上,在大量有关风险预防原则的判例中,法院对于行政机关的风险判断,也进行过一定的审查。例如,在一个有关召回抗生素的决定的案件中,欧盟第一初审法院认为虽然没有科学的证据证明该抗生素与人体产生抗药性之间的关系,但是,一定数量的、可信的科学数据支持存在这种关系,在这种复杂和微妙的情况下,有关行政机关可以运用裁量权来判断存在需要干预的风险。法院还特别强调,这种裁量权的行使不是不受审查的,它不能逾越裁量的范围,也不能仅仅凭借假设的风险而采取措施。[80]
因此,为了确保风险预防原则的合理运用,行政机关必须证明其对存在严重的或者不可逆转损害威胁的怀疑是有合理根据的。所谓合理根据的怀疑,是指尽管各种可信的、值得尊重的观点之间缺乏一致性,[81]但是,经过审慎的衡量,的确有相当程度的证据表明存在发生严重或者不可逆转的损害的可能。对此,欧盟法院也在一个判决中指出,在采取预防措施前,尽管不需要能够充分证明风险现实性和程度的结论性科学证据,但是,行政机关仍然必须证明当时的科学证据足以支持采取相应的措施,风险预防原则适用于风险是“纯粹假想的”(merehypotheses)和“完全证实”(fullydemonstrated)之间的情形。[82]