其次，针对非上市公司而言——主要是指采公司形态的中小型企业（在2003年我国《中小企业促进法》实施后国家改革和发展委员会出台了中小企业划分标准，针对不同行业的不同特点，以职工人数、销售额、资产总额来作划分），我们应借鉴美国“利益相关者条款”授权性的立法模式加以引入，规定允许（而不是强制）采取有限公司形态的中小型企业董事（经理）决策时考虑非股东利益。这样与大型上市公司董事（经理）一定条件下课以社会义务有所区别。之所以笔者主张以授权性的“利益相关者条款”适用于采有限责任公司形式的中小型企业，一是因为这些公司的规范结构在公司法上以任意性规范居多，其运作的负外部性问题与大型公司（上市公司）相比，危害性相对较小，公司社会责任强制规范的需求并不那么迫切。二是我国目前中小型公司发展水平的实际情况决定了采取尊重公司自治的做法最佳，通过赋予董事（经理）自由裁量的权限引入“利益相关者条款”，而不是在董事（经理）背负的信义义务之外一律课以社会义务，避免立法者、司法者以社会责任之借口，粗暴干涉公司内部经营，这样更能遵从市场的逻辑，保持公司独立经营。那种违背公司可持续发展所能承受的限度，要求公司承担社会责任的做法无疑等同于杀鸡取卵，并不可取。“穷则独善其身，富则兼济天下”似更符合市场正义原则。三是通过公司法的授权性规范颁布，可以为公司章程中规定社会责任的内容起到示范和填补缝隙作用。从长远发展来看，中小公司是履行公司社会责任的主力军。在我国工商登记的公司类型中99%是中小公司，从公司自身条件出发，在公司章程中对有关社会责任承担事项作出规定，通过公司治理的自我实施机制来自觉考虑利益相关者利益，是落实社会责任不可或缺的重要补充。如在董事会作出影响相关利益者权利的决议时有必要及时公示，赋予非股东利益相关者一定期限的异议权，从而对可能损害利益相关者利益的公司决议正式生效起到抑制作用。可以说，惟有根据中小型公司的发展实际“量身打造”社会责任的行动守则，才更能保障其实践价值和实施效果，从而更好地促进其既鼓励公司大胆开拓经营、勇于商业创新，又同时要求公司兼顾回报社会。
最后，应在我国审判实践中早日引进“商业判断规则”，以便为“利益相关者条款”的配合适用做好铺垫。
“商业判断规则”为董事考虑非股东利益打开了方便之门，同时也是董事为公司善意行事后豁免责任的“安全港”条款，目前在其他国家得到广泛认同和运用，如澳大利亚、马来西亚等公司法中已将其成文法化，并且在美国还被法院适用到非营利性社区组织的董事免责判例中。由于我国引入成熟的“利益相关者条款”理论与实践有待时日，而新兴的资本市场发展一日千里，司法裁判在如何处理公司敌意收购及高管薪酬引起的社会责任纠纷方面，面临的问题十分棘手，正如实务界所主张的那样，“为了更好地推进企业社会责任的履行，可以考虑引入利害相关人条款，授权董事、监事以及高级管理人在从事经营管理活动时，可以在实现股东利益时考虑职工、消费者、社区等利害相关人的利益。为了防止董事、监事以及高级管理人员滥用裁量权利用该条款损害股东利益追求自己利益，在司法实践中应该对此严格审查，并积极探索适用该规定的具体情形”。鉴于此，未来我国《公司法》引入“利益相关者条款”时亦应考虑“商业判断规则”的相应移植问题，为司法介入审查董事（经理）是否善尽社会责任提供一把钥匙。笔者曾主张，为长远计，又考虑到我国为成文法传统国家，在未来公司法改革中应学习澳大利亚立法经验（其1999年10月20日通过了《公司法经济改革计划法》，该法第180（2）条对“商业判断规则”作了明文规定），也以成文法的形式引入商业判断规则。然而这种思路的立法成本较高，当下权宜起见，可由最高人民法院发布司法解释先行一步，为指导商业判断规则的适用提供平台。具体言之，不妨在有关司法解释中规定以下商业判断规则适用要件：（1）董事（经理）所作决策不违背公司根本利益，如董事（经理）所作出的反收购行动决策考虑到了股东利益与非股东利益的平衡，不与公司长远发展大计相背离。（2）董事（经理）对于所作决定不具有个人利害关系，如在薪酬决策中不存在关联交易（自我定薪）。（3）董事（经理）履行了一个理性人的勤勉尽责之义务，即所作决策在类似条件下一个通情达理的人应尽的合理谨慎 、技能、勤奋之义务，亦即决策者运用自身的经验、知识、技能尽到了适当的注意义务，没有草率行事（指同意、引起或允许可能会给公司债权人造成严重损失的、实质性的冒险行为），即便是听从专家的意见也是在经过了反复思虑的情况下才作出。如薪酬方案中注意到业绩与薪酬的内在关联，而不是无功受禄。（4）董事（经理）不存在明显的滥用公司权力行为，即在承认董事（经理）在经营中享有广泛裁量权的基础上（CSR思潮下对所为社会责任之事理当更为放宽），对案件中所争议的决策事项，只要不是明显超出法律规定或章程规定的被容许范围，就不能认定构成了“裁量权的滥用”。（5）董事（经理）所作出的决定是以善意方式为之，对此我国可采举证倒置与法官查明相结合的做法，原则上由原告承担证明“董事决策出于恶意”的举证责任，但根据案情的复杂性和原告经验的缺乏，必要时亦可由法官主动查明。（6）董事（经理）所作出的决定内容不存在明显不合理或者违法行为，像董事（经理）薪酬一旦远远超过了与员工工资收入的合理差距，显然就不能适用商业判断规则的保护。（7）董事（经理）所作决策未受“结构性偏见”影响。尽管“结构性偏见”理论在《布莱克法律词典》还找不到一席之位，但已被认为是美国公司法学上的一大重要发现，它是指在董事会成员之间有一种本能的相互忠诚、一致对外的感觉，或源于兔死狐悲、惺惺相惜，或为了经营圈内的集体体面和尊严，总对同仁的报告表示默许或不作挑战。在行为心理学上学界还运用了社会串联、群体思维等术语来阐明董事决策中容易“相互挠背”（如薪酬决策中当一家公司的高管加入另一家公司的薪酬委员会，其给出的薪酬方案肯定是大大有利于公司管理层而不是倾向于普通员工，以期待投之以桃，来日对方给自己打分时报之以李）。在讲究关系社会、熟人文化的我国，“结构性偏见”左右公司决策可能尤甚，官官相护、亲亲相隐容易演变成“董董相护”，从而制约了董事作出独立、公正的判断，因而很有必要规定受此偏见所作的决策不能适用“商业判断规则”的保护。
