今天美国法院不会再对种族歧视措施费这么多口舌，因为人们实在想不出种族歧视可能具备什么不能通过非歧视措施实现的正当目的。如果禁止非裔做教师是因为他们的教育水平相对较低，那么为什么不以受教育程度而非种族作为标准呢？可以肯定的是，某些非裔申请人符合做教师的标准，而在这种情况下他们的种族在宪法面前是完全不相关的因素。这是为什么半个世纪以来，美国法院一直对种族区别采取最严厉的审查标准：一旦涉嫌种族区别，政府措施几乎将自动被认定违宪。美国大法官将如此严格的审查标准称为“在理论上严格，在实际上致命”。[6]

　　二、纠偏行动与反向歧视

　　当然，例外还是有的，这就是和本文直接相关的“纠偏行动”(affirmative action)。这个名词是1960年代初肯尼迪总统发明的，其原意是通过某些对少数族群——譬如以黑人为主的有色人种——给予一般人所没有的政策性优惠，积极与主动地纠正他们在历史上所承受的歧视与偏向。和种族歧视一样，有关种族的纠偏行动也是以种族为标准，不过它的目的不是歧视有色人种，而是恰好反其道而行之。因此，美国有的大法官将其称之为“良性归类”(benign classification)。但即使是“良性”的纠偏行动，也不能为所欲为，而是要符合一定的宪法标准，也就是目的和手段都必须合法。事实上，美国法院至少在理论上对“良性”“恶性”一视同仁，对纠偏行动和一般歧视采取同样严格的审查标准。1974年，最高法院审查了第一个大学录取的纠偏行动。[7] 加州大学戴维斯分校的录取标准颇有点像中国的少数民族政策，为非裔考生划定了十几个录取名额。没被录取的白人考生起诉，最高法院以5：4的微弱多数判决这种做法违反了第十四修正案的平等保护原则。法院并没有排除学校在录取过程中将种族作为一个考虑因素的可能性，但认为大学不得采取这种硬性规定名额的办法，因为这种做法在多数法官看来并不是维持大学种族多元化的适当手段，而是构成了赤裸裸的种族歧视。

　　这将我们带到了2003年的两个吸引全美甚至全球关注的纠偏行动案例，其中的被告都是密西根大学。美国大学的录取标准要比中国更多元化一些，不会完全依照一次综合考试的成绩；考试成绩（一般是SAT的能力测试）只是占其中一部分，高中成绩和表现、特殊才能、种族和所在地区的发展状况等也都是相关考虑因素，最后折合成一个总分。可想而知，其中某些因素可能是宪法或法律原则所不允许的，或其考虑方式可能有失妥当。在第一个案例中，密西根大学本科部所规定的录取标准给某些少数族群（主要是非裔和西班牙裔美国人）加分。[8] 最高法院以微弱多数判决这种做法就相当于1974年先例中的固定名额，因而违反了平等保护。在第二个案例中，密西根大学法学院的招生简章明确规定，促进种族多元化是其录取过程所遵循的基本宗旨之一，但没有具体说明如何实现这个目标。[9] 最高法院的多数意见明确肯定，促进种族多元化的录取政策并不违宪。现在看来，只要不规定自动加分或定额等硬性措施，以种族多元化为目标的录取政策多半会获得美国法院的认可。