2． 司法审查的标准

　　还是以美国为例，因为这个国家曾经存在法律上的严重歧视，只是后来在严厉的司法审查下才逐渐消失。一个“扎眼”的例子是原先十分普遍的种族隔离。内战之后，联邦宪法于1868年增加了第十四修正案，明确要求各州为所有公民提供“法律的平等保护”。[3] 至少在法律上，各级政府不得再像以前那样明目张胆地歧视有色人种。然而，美国的公共设施和几乎所有学校都长期实施种族隔离。第十四修正案直接挑战所有隔离措施的合法性，但是“下有对策”的地方政府想出一个“绝招”，那就是“隔离但平等”政策：我们继续维持种族隔离，不过会保证白人和有色人种得到同样的待遇，这一下不能说我们“歧视”了吧？！在1927年的案例中，一个阿拉巴马州的华裔女孩被白人公立学校开除。[4] 联邦最高法院就认为州政府已经为有色人种的孩子提供了平等教育设施，因而州立学校的种族隔离并不违反平等保护。事后证明，这个案子被错判了，因为隔离本身就是不平等的；只要实施了种族隔离，那么即使在物质上保证平等条件（其实在许多情况下即使这种平等都实现不了），但隔离必然将对有色人种——尤其是在成长过程中的青少年——造成心理上的伤害。因此，在1954的里程碑判例“校区隔离案”中，最高法院推翻了先例，判决种族隔离是“内在不平等”的：只要你隔离了，必然就会造成无法弥补的差别。[5]

　　这种差别是否有可能为任何正当理由所支持？让我们适用上面的检验标准。地方政府能提出什么象样的理由呢？如果有关法律的目的是为了保持白种人的“优越”地位或血统“纯洁”，那肯定是不行的，因为这些不是受到法院承认的正当目的；如果政府实行种族隔离的目的就是这些，那么隔离就是赤裸裸的歧视，因而不得再作为有效的法律规定。当然，在美国实行种族隔离的地方政府一般没有那么“傻”，他们会提出更冠冕堂皇的理由。譬如他们可以说，之所以实行种族隔离，是为了防止种族冲突。在19世纪末，路易斯安纳州在维护列车上的种族隔离的时候就是说的：如果黑人和白人混在一起坐车，彼此看不顺眼，不是会引起争吵斗殴、损害社会和谐吗？！维护秩序是历来受到承认的正当目的，任何政府都有维护秩序的权力和义务；如果不实行种族隔离就必然会产生严重的社会后果，那么显然任何法院在决定这个问题的时候都得慎重。既然目的受到承认，我们就得起用第二项检验：政府所主张的手段——种族隔离——对于维护社会秩序是必要的吗？尤其是在学校实行种族隔离真的经得住推敲吗？在法庭上，双方都可以提出对自己有利的证据，但是不难看出，政府部门很难为学校的隔离辩解。事实上，路易斯安纳州的上述论点混淆了鸡和蛋的关系：种族之间之所以容易发生冲突，正是因为长期实行种族隔离，尤其是从孩提时代开始的种族隔离；打破学校的种族隔离不仅不会加剧种族冲突，而且正是实现种族融合与社会和平的必不可少的举措。