张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式,其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正,而这种模式就是协同主义诉讼模式;选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场经济体制、社会主义民主政治、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是,无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯,其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现,但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}(P127-132)
肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革,就是确立西方的“当事人主义模式”,然而,改革的结果却是,司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于,在倡导当事人主义模式之初期,强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素,而忽略了两个事实:第一,古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化,以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中,对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二,在司法权力化组织体系高度发达的中国,与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范,促进司法者能动地输出正义。{25} (P30-31)
2、理性审视论
2004年,张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道,是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大总结”。如徐听教授所言,该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面,该书是对先前理论的修订和完善,比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”,将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”;先前侧重于诉讼模式的表达,而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面,该书也是其先前理论的深化,每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28} (P142-143)《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后,进一步阐明:从西方资本主义国家的发展来看,并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度,或者说个人对财产的处分就完全受到限制,没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显,但在私法领域仍然排斥国家权力的干预,在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上,国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正,而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}(P90 - 92)既然如此,协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素,完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此,其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。
值得注意的是,王福华教授在审视协同主义之后,作出如下结论:协同主义并非是一种独立的诉讼模式,而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想,其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义,必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时,如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述,而是一种理想型(ideal type)或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权(义务)、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性,而且,由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性,不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性,协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此,超前地对协同主义要素不加区别地引入,可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30} (P127-132)
在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣,实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣,是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”,就意味着后进者必须“协同”吗?任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比,协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度,用这样的协同主义来替代当事人主义,利耶?弊耶?的确值得深思。
(三)如何协同
就建立协同型诉讼模式的路径,模式倡导者们也观点不一,甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为,一方面要确定法官积极性的“度”;另一方面,建立协同型诉讼模式,需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言:第一,在民事诉讼中应严格贯彻处分原则,诉讼只能由当事人提起,法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二,作为裁判基础的事实,由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三,在程序的设计运行上,应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中,应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26} (P88)张珉博士认为,协同主义诉讼模式的构建,应从两方面进行:一方面,当事人权利应进一步增强,主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式;另一方面,法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27} (P131-132)唐力博士则认为,我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则,这一原则应当遵循三项核心原则:(1)当事人承担案件解明的第一责任,即作为辩论主义的三项内容应当予以维持;(2)法院承担案件解明的第二责任;(3)法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务,以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24} (P126)耐人寻味的是,协同主义模式论者,又分为两派,前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权,而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上,而处分权主义又是广义辩论主义的构成,是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。