世纪之交与新世纪最初的几年,是非同反响的历史时期。这样的历史时期,是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。
(一)协动主义vs协同主义
1996年,张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时,分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国,一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”,即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”( Kooperationsniaxime)的主要含义是,法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系,互相配合协作,共同发现民事争议的事实,以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中,民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初,德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面,具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过,德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化,法官仍然不能依职权独立收集和提出证据,法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义,不过是一种强化法官职权的改良思想,是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器,而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11} (P27) 2000年,《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说,梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性,基于这种社会性,就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国,不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为,社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的,也不是职权主义的,而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域,扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为,法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷,而应当转变为对诉讼中弱者的保护,辩论原则正是制造这种虚构的原因,为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”,但承认在德国仍然属于“少数说”,更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已,被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3} (P71-77)基于对“协动主义”学说史的分析,张卫平教授对“协动主义”的定论是:所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者,而并非辩论主义的“革命者”。
2003年年初,田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文,提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看,协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明,协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”,意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的;“协动”二字强调的是“动”,在诉讼中不仅当事人要行动,法官也要有相应的行动。于是,学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义,开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定,主要有以下观点:
观点1:协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用,法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]
观点2:协同主义认为,关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任,仍是由当事人承担;协同主义的第二层涵义,是法官对案件事实的解明负第二次责任,或者称为辅助责任。{24}(P119-120)
观点3:协同主义是指民事诉讼中法院(法官)运用职权发挥能动作用,与当事人实现充分地相互沟通与协作,从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足,通过确保法官权力运用与责任强化,促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括:(1)法官有阐明权(义务);(2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力,如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力;(3)法官有指出要适用的法律的义务;(4)当事人有真实陈述的义务;(5)当事人有诉讼促进义务等。{25}(P30)
上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识,但是,在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”,从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定,既未指明法官与当事人“协同”同在何处,也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。
(二)协同还是不协同
自协同主义诉讼模式论提出后,民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性,展开争鸣:
1、导入论
田平安教授等认为,未来的民事诉讼法设计,既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据中国国情,应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性,它要运用有限的司法资源,在一个合理的时间限度内,能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标,在诉讼程序设计上,就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用,单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化,是不符合上述要求的。其事实根据是,从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看,无论他们属于大陆法系或是属于英美法系,大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向发展;从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势;程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实,.恰当适用法律。{26} (P83 -88)