2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为,新民事诉讼法颁行之后,构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式,并不意味着它已经构筑就序,恰恰相反,它好比正在奠基的摩天大厦,蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工。{9} (P43-45)
3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为,关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义,但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分,寻找有力的粘合剂,形成解决民事纠纷的互动机制,更符合中国现实的需要。从这一意义出发,审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口,相信会向纵深发展,并实现预定的目标。淡化模式论,注重程序内容的研究,应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5} (P27)
4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为,在讨论应当选择什么样的诉讼模式时,把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话,法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发,还是从司法活动的自身规律和司法改革的实际需要出发,两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择,甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式,并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15} (P82-84)
5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为,法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类,其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式,超职权主义指我国1982年《民事诉讼法(试行)》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立,不能只停留在抽象的概念上,而是应当以我国的法律文化背景为基础,以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系,适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素,将其融于自己的法律文化机体之中,建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}(P59-61)
6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为,适当地强化审判权、规制处分权,让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程,改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面,从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系,就是一条可行的思路,也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”,直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”,以少走弯路,降低改革的成本,走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6} (P102)
围绕民事诉讼模式转化的向度,学界重演了一场“问题与主义”的争鸣,淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义,并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中,法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然,单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题,其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性,需要对社会体有更深入的观察与分析,因此,这注定是一个“未完待续”的话题。
二、关于模式根源的思辩:马锡五审判方式
如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源,有一个词无法绕开,这个词就是马锡五审判方式;如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前,我国民事诉讼的标准样式,这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区,其特征是:重庭外调查,而非庭审;重群众参与,而非法官独立认知;重调解,而非审判;重便民,而非程序仪式;重对话沟通,而非当事人对抗。在群众参与方式上,马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹;在依重调解的程度上,有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}(P55-59;P81-86)
(一)马锡五审判方式的产生与争鸣
马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行,是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物,是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式,是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”,其代表人物有李木庵、张曙时、朱婴。1942年5月至1943年12月,李木庵任陕甘宁边区高等法院代理院长并主导司法改革,内容大致可以归结为三个方面:第一、改变过分强调法律阶级属性的做法,强调审判独立;第二、注重程序,加强规范化管理;第三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的,这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终,这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然,在新民主主义革命时期的边区,西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”,是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败,是因为:“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的,没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵,居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立;“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的,居然“取消群众公审,指出群众公审不合法”;“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离,程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针,他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长,不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁,而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。