(二)民事诉讼模式的类型
1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论
对于民事诉讼模式的类型,张卫平教授的基本主张是,不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}(P10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识,把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(Dispositionsmaxime)。作为法院判断对象的主张受当事人限制,证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”(作为广义的辩论主义包括处分权主义)。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3} (P10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、哲学潮流等方面的综合考察,张卫平教授得出这样的结论:不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3} (P10)这一论断的突破性显而易见,因为在上世纪九十年代初,在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响,不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑,英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。
2、响应方
英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后,旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与台湾地区民事诉讼的差异省察,陈泉生教授认为,我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征,即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位,可以自由处分自己的权利;而法官作为中立的裁判者,处于相对消极、被动的地位,不得干预当事人自由行使权利,裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比,我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7} (P11-12)白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点,认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过,该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质,那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8} (P2)进人二十一世纪,学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论,响应者众多。[2]
3、异议方
(1)法系区分论。田平安教授认为,人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因,司法管理的差异,习俗影响的深浅,传统力量的强弱,乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因,久而久之,使英国法与大陆法形成了两种风格,诉讼编织了两种模式。{9} (P41)陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4} (P160-161)上世纪九十年代,对这种观点也不乏附和者。[3]
(2)当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中,存在当事人主义和职权主义的相互作用,不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点,并得出这样的结论:18到20世纪,各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡,不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同,当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5} (P23)
(3)四模式论。汤维建教授认为,世界各国民事诉讼体制分为四种:英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同,前者在性质上更接近英美法系的当事人主义,因此,这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10} (P2-5)
(4)权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为,在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期,在民事诉讼领域,奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后,民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”,并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束,随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调,人类才真正走向“宪法时代”即现代化阶段,从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6} (P100-101)
纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣,大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论,此说将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中,对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟,亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异;革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论,此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型;四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式;权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。
(三)民事诉讼模式的划分
学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张,不过,只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发,认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院(法官)或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出(狭义的辩论主义),判断者必须受当事人主张的约束(处分主义),英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性,因此,是否奉行辩论主义(包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义)是民事诉讼模式划分的根据。{11} (P7-10)辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人,作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外,主动收集证据,因此,如果辩论主义不排斥法院的职权调查,辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”,而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3} (P154-158)陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义,另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响,对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留,并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}(P160-161)有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发,撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑,并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出,法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容,因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定,显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心,但不足以代表整个诉讼程序中的关系,或者说不足以影响整个诉讼制度的性质,不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的法律地位和相互关系,诉权和审判权的表现,才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12} (P634-636)