对于动物的侵害是否发生正当防卫的问题呢?关于这个问题,
刑法理论上存在三种观点:
第一种观点认为,对于动物之侵害,不发生正当防卫问题,只能对其实行紧急避险。例如,日本刑法学家久礼田益喜指出:“对于动物之自发的侵害行为,仅能为紧急避险。”[2]
第二种观点认为,对于动物的侵害加以反击,仍为准正当防卫。例如,我国刑法学家王觐指出:“对动物之侵害所为之反击,是为准正当防卫,而非紧急避险,纵令从该项防卫行为所生之损害,超过侵害之程度时,犹不失为合法行为。”[3]
第三种观点认为,对于动物之侵害应该区别对待。纯属自然现象者,无所谓正当防卫;出于他人嗾使者,可以称为正当防卫。例如,我国台湾地区学者韩忠谟指出:“动物之侵害,苟非出于人为之原因,而仅系单纯之自然现象,则其侵害根本不受
刑法之适用,自无所谓不法,且被侵害者所为之防卫行为亦不具有违法之外观,更不生违法阻却之问题,称之为准正当防卫显非必要。至若动物之侵害,系由于人为者,则与此有异,其侵害至少在客观上系属不法,从而对之加以反击,仍不失为正当防卫行为,例如他人所畜之猛兽,突出噬人,为防护生命身体之安全,及时予以格杀,纵或动物之伤人非出于该他人之故意或过失,在客观上亦不能谓非不法侵害,对之所实施反击,即系正当防卫行为,如他人嗾使所畜动物而伤人者,又属故意不法之侵害,为排除该不法侵害而加以反击,其系正当防卫,更不待言。”[4]
三、对上述观点的看法
(一)其他学者的看法
在以上三种说法中,前两说未对动物之侵害的性质加以具体分析,对动物之侵害概而论之,结论难免偏颇。第三种说法将动物之侵害区分为两种情况,分而论之,观点有其可取之处。陈兴良认为此区分尚不够细致,结论有失粗糙。他认为,对于来自动物的侵害加以反击,其行为的性质如何,宜区别不同情况适当地加以解决。首先,如果是野生动物之自发侵害,而该野生动物又非国家法律所保护的珍禽、珍兽或者其他野生动物资源,则对该野生动物的反击,既无正当防卫又无紧急避险可言。其次,如果是动物之侵害,而该动物是国家法律所保护的珍禽、珍兽或者其他野生动物资源,或者该动物是国家和私人所有的财产,则对该动物之反击,属于紧急避险。所以,遇到牲畜自发的侵袭,可以实行紧急避险。例如唐律规定:“诸官私畜产,毁食官私之物,登时杀伤者,各减故杀伤三等,偿所减价;畜主备所毁。其畜产欲觝齧人而杀伤者,不坐不偿。”[5]这些内容,正如我国刑法学家蔡枢衡指出,相当于后世所谓紧急避险。[6]牲畜毁食官私之物而予以杀伤,是避险过当,应减故杀伤三等,并负损害赔偿的民事责任。而牲畜对人侵害,予以杀伤,则属于紧急避险。“不坐不偿”,就是既不负刑事责任,也不负民事责任。最后,如果是犯罪分子有意纵使牲畜进行侵害,对之当然可以实行正当防卫。因为在这种情况下,与其把侵害视为动物之所为,不如把它视为主人之所为,动物不过是其主人用来进行不法侵害的工具而已。因此,在特殊的条件下,动物可能成为正当防卫的客体。[7]