(3)、“数额较大”是构成本罪的起点数额标准。
本罪必须达到一定的数额要求。根据
刑法规定,职务侵占行为,只有达到“数额较大”的,才构成犯罪,因此,数额是否达到“较大”实质是区分罪与非罪的界限;同时,数额较大或是数额巨大还直接决定本罪的量刑档次。但何谓“较大”、“巨大”?
刑法没有规定,司法实践中应如何把握值得探讨。笔者认为,由于本罪是典型的侵犯财产犯罪,理应充分考虑到其对公司、企业或其他单位的损害程度。然而,同一数额的损失在不同经济发展水平的地区,其社会危害性是不同的。沿海和内地间,中心城市与农村间,这种差别是相当明显的。因此客观上不宜在全国适用同一数额标准。
4、本罪的主观方面
本罪在犯罪的主观方面表现为“故意”,即行为人在主观上是直接或间接故意,过失或者意志以外的原因不能构成本罪,正如笔者在上文所论述,本罪主观方面的分歧不是本罪是否要求故意,而是本罪在“故意”的主观要件上是否要在
刑法中加以明示,“利用职务之便利”是否已经包含了“故意”的内容。对此,笔者认为,
刑法的规范最基本的要求就是确定,
刑法不能适用法律推定,任何可能引起理解上混乱的表述,在
刑法中都不应该出现的。因此,笔者强调,在本罪的
刑法条文规定中应该强调“为非法占有之目的,故意……”,只有这样才可以确定本罪的主观要件。
四、务侵占罪的立法完善
正确分析职务侵占罪的构成要件,使我们能从法律上将该罪与其它与其相关的罪名(如贪污罪、侵占罪、盗窃罪等)区分开来。相对于普通的财产侵占罪而言,职务侵占罪是普通侵占罪的加重犯[12]。由于该罪在客观方面表现为“利用职务上的便”,从学理上分析,该种职务的涵义应该是包括公务和劳务在内的,但在法学界和司法界关于其涵义却依然是众说纷纭,在司法实践中造成了该罪适用上的混乱,破坏司法统一的结果。当然,分歧是有原因的,在1979年《
刑法》里,由于当时经济体制的单一性,凡是涉及到职务犯罪的,其主体都是公务人员。虽然立法的本意是把公务和劳务都作为职务,许多的学者也提出了支持的理由,很多的司法者却还是习惯于把职务看作公务。为此,笔者建议立法机关在
刑法修订或者司法机关在进行司法解释时继续采用1995年2月28日全国人大常委会制定的《关于
惩治违反公司法的犯罪的决定》第
10条规定的内容,将职务侵占罪中“利用职务上的便利”修改为“利用职务或者利用工作上的便利”,以免在司法实践中造成不应有的错案。