第二,刑法典对网络知识产权的保护缺乏力度。
虽然现行刑法典第3章第7节以较大篇幅比较全面地规定了侵犯知识产权犯罪的行为类型和刑事责任,但纵观整个规定明显地把侵犯网络知识产权犯罪边缘化了,刑法典的设置对于网络知识产权的保护存在一些明显的不足之处,保护力度微乎其微。
其一,保护对象和范围狭窄。目前世界各国不断扩大知识产权刑事法律保护范围,随着信息技术的飞速发展,有关技术措施和权利管理信息的法律保护已提到著作权国际保护的层次,部分国家还建起纳入刑法保护体系当中,比如美国和日本都有这方面的相应规定。[5]我国对于知识产权犯罪的保护对象仅仅局限于传统的知识产权保护范围,对域名权等网络知识产权没有涉及,虽然网络知识产权已存在于相关国际公约和我国的有关民事、行政法律法规中,但现行刑法与上述规定并不协调。[6]
其二,现行刑法中知识产权犯罪的罪状设计不利于对侵犯网络知识产权犯罪的打击。突出的表现是涉及著作权的犯罪采用了目的犯的立法模式,致使对实践中已大量出现的、不一定具有追求商业利益或者个人经济利益目的的、已达到犯罪程度的网络知识产权犯罪案件无法予以打击,不利于对权利人合法权益的保护。根据TRIPS协定第61条[7]规定,故意实施具有商业规模的侵犯著作权的行为即可追究刑事责任,可见TRIPS协定已将故意但不一定出于商业利益或个人经济利益为目的的严重侵权行为纳入刑事犯罪的规制范畴,这种规定考虑到了虽然侵犯著作权犯罪通常是贪利型的、但不单纯是一种贪利型犯罪这一现实情况,事实上不具有营利目的的犯罪行为同样具有相当大的社会危害性,过于强调以营利为目的势必限制刑法的保护范围,不利于打击网络知识产权犯罪,切实保护网络知识产权人的合法权益。新著作权法删去了以营利为目的这一条件限制,与TRIPS协定保持了一致和协调,相比之下刑法的规定(刑法第217条)明显落后了,并与专门法发生了冲突。同时世界各国如英国、日本、法国、意大利、美国[8]等国刑法也只是要求有侵犯他人权利的故意即可追究行为人侵犯(网络)知识产权的刑事责任,并没有以营利为目的这样的限制性规定,与世界范围内的规定相比,我国刑法的规定明显不利于网络知识产权的保护。