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论罗马法形成过程的开放性及其灵活性

  
  而罗马法复兴后,继受罗马法,以《民法大全》为蓝本的各个国家则无疑是在封闭法典的基础上创设自己国家的民法典的。传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封闭性及其编纂结构当作罗马法的精髓,而对其在形成过程中的开放性和灵活性特性未能给予充分的关注。即使他们在立法过程中对以高度体系化、确定化为特征之法典的不足已经开始有所觉察和反思,但也多是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和办法,期望通过立法的完善和改进来达到适应现实社会变化的目的,而没有看到作为现代大陆法系肇始的罗马法在其形成和发展的过程中本身就是具有较强开放性和灵活性的运行机制。

  
  三、罗马法形成中的开放性和灵活性对我国民法典编纂的启示

  
  伴随着市场经济的推行和不断发展,中国从20世纪90年代开始进入民事立法的高峰。历史的脚步尚未跨过新世纪的门槛,我国立法机关即于1998年3月委托国内民法学者、专家,成立了民法起草工作小组,负责民法典编纂和草案的准备工作。由此拉开了新时期我国民法典编纂的序幕,也开启了中国学者尤其是民法学者讨论和研究民法典问题的高潮。在这样一种背景之下,研究罗马法形成过程中的特性,正确认识罗马法所具有的开放性和灵活性的一面,对于我们看待法典的功能、设计法典的立法体例和结构、正确处理民法典与其他法律以及法官自由裁量权的关系都具有十分重要的启发意义。

  
  首先,透过罗马法的发展历史,我们可以看到,正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以生长,而不至于凋零或枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵牾提供了合理的方法,但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制,罗马法典化的过程只能成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化的必然之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化(系统化)本身并不是罗马法的真正魅力所在,我们只有透过历史看到其形成过程中的开放与灵活的特性才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中,一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时,一定要注意确保我国民法在法典化的同时仍旧具有鲜活的创造力。唯有这样,才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上,使我国的民法不断适应高歌猛进的社会生活。

  
  其次,在我国进行民法典体例编排和结构设计的过程中应当确保民法的开放性。民法典应是一个自足的体系,即通过法典内部原则和制度的配合和协调,可以达到顺畅运行的目的。但是,民法典不应当成为封闭的体系。我国在进行民法典设计的过程中,必须要坚持这一点。目前,我国市场经济还在培育和完善的过程中,人们的民事权利也在不断地丰富和发展,民法典的制定应当对现实中不断创新的权利和制度预留足够的空间,而不能因法典化阻遏现实生活的发展。否则,民法典的编纂“可能具有一定的学理价值,但其对社会生活的实际作用则是相当有限的”。[xvi]


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