（二）缔约过失责任的概念及理论基础

　　关于缔约过失责任的概念，学者们对此有不同的理解，归纳起来主要有以下几种表述： （1）王利明先生认为，缔约过失责任是指“在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益损失时所应承担损害赔偿责任”； [5]（2）王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则（而非依侵权行为规定）负责”；[6] （3）江平先生认为，“在合同订立过程中，一方当事人因没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人遭受一定的损失，在这种情况下，前者要承担相应的民事责任，这种责任即为缔约过失责任”；[7] （4）杜万华认为，缔约过失责任是“缔约当事人因故意或过失，违背诚实信用原则，给对方当事人的利益造成损失所应当承担的责证任”； [8]（5）蓝蓝则认为，缔约过失责任是“在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反依诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任”。[9]笔者认为上述这些表述的区别主要是在界定违反义务的形式、损害的赔偿范围、责任的适用范围上存在差异。就缔约过失责任概念的界定，笔者赞同王利明先生的观点。

　　缔约过失系发生在契约生效以前的行为，它与违约行为的不同之处在于二者所产生的阶段不同，显然缔约过失不能适用违约责任。那么缔约过失责任的理论依据何在？

　　1、侵权行为说。该说认为除条文上已有明确规定的情形外，缔约过失行为系属侵权行为，因缔约过失而生损害，应依赖侵权行为法进行保护。该说优点在于把缔约过失纳入侵权行为法简单明了，而且缔约过失符合侵权行为的构成要件，但是缔约过失制度的开创在于保护受害人的利益，而在侵权行为诉讼中，法院要求原告负举证责任，而被告往往可以举证自己并无过错，致使受害人得不到足够的赔偿。其次，缔约过失行为的多数样态，侵权行为法并未规定，受害人有时难以找到保护自己利益的法律依据。最后，侵权行为法一般来说保护的是当事人的积极利益，而受害人基于缔约过失遭受的损失多为消极利益。

　　2、法律行为说。该说内容分歧较多，代表性的观点有两说。其一，有人认为，责任的基础在于其后缔结的契约，即目的契约说。其二，有人认为，责任的基础在于当事人缔约之时默示缔结责任契约。前一种观点的缺陷在于不能解决契约尚未成立的情况下缔约过失造成的损害应否得到赔偿的问题；而后者纯属拟制，欠缺说服力。

　　3、法律规定说。该说认为，缔约过失属于一种独立的违法行为，即缔约上过失致人损害者，应负赔偿责任。依此原则，于法律没有规定时，亦应适用。该说缺陷在于倘若遇到法律未有明确规定者，通常由学者对该情形应否适用缔约过失责任进行解释。学理上解释的不同，容易造成法官对判决根据取舍的左右为难，以致于得出不同的结果。

　　4、诚信原则说。该说为学界较为流行的一种学说，其主要观点是：契约关系是一种基于信赖而发生的法律上特别结合关系，为实现或保护债权人的利益，债务人除应负担给付义务外，尚应履行诚实信用而产生的协力通知、照顾、保护、忠实等附随义务。缔约上过失责任是对附随义务的违反，以及对诚实信用原则的违反而产生的责任，因此，诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础，即请求权基础。