我们认为，区分自始不能与嗣后不能，不仅极为困难，而且区分两种不能的重要性并不存在，相反，这种区分既不利于精确地归责，也不利于处理各种合同纠纷。一方面，简单地宣告自始不能的合同一概无效是不妥当的，即使是从一开始合同的履行就受到阻碍，也要考虑合同继续履行的可能性。如果属于永久的、完全的不能履行，要考察引起履行不能的原因，如是否属于欺诈、错误（双方或单方的错误），不可抗力引起的履行不能，一方应负担的风险等情况，从而应区分各种不同的情况处理，而不能简单地宣告合同无效。所以，我国法律关于无效民事行为的规定中未包括自始履行不能的情况，显然是合理的。另一方面，由于嗣后不能中“可归责性”规定的不确定性、含糊的嗣后履行的概念所包含内容的广泛性，特别是由于通过债务人举证证明履行不能“不可归责”即可免责，都会造成使债务人能够被轻易主张应采取“担保责任（Garantiehaftung）”理论，认为债务人对其给付不能及无过失，也要承担损害赔偿责任，因为合同订立后，债务人就已担保合同债务的履行，因此出现履行不能也要负责。[39]也有些学者主张债务人应仅就其事务范畴（Geschaftskreis）负责，即主观不能要因为债务人事务范畴外的事由而发生的，例如纵尽交易上必要注意，仍无法防止第三人的干预，或给付不能系由不可抗力发生，债务人免负责任。[40]这些理论都旨在限制债务人在履行不能的情况下被轻易免除责任，但并不能为限制债务人免责而提供完好的理论依据。
总之，履行不能的概念的不合理性，也引起德国立法者的高度重视。德国债务法修改委员会已决定摒弃自始履行不能、履行不能的类型化的做法，而吸取《公约》的经验，以“违反义务”作为确定债务人的责任的依据。[41]我们认为，这种做法是有一定的道理的。从中国的实际情况出发，为督促合同当事人自觉地履行合同义务，维持正当的交易秩序，我国法律也不应采纳履行不能的概念，更不应将履行不能类型化并赋予其不同的法律效果。对于自始履行不能的情况，除了属于无效合同或可撤销的合同以外，均应按有效合同对待，在发生当事人不能履行合同的情况以后，首先要确定当事人一方或双方是否违反了其依法律、合同所规定的义务，无论违反义务是否造成履行不能状态，都要使债务人负不履行的责任。正如德国债务法修改委员会所指出：“义务违反之构成，仅以义务之客观上违反为必要，不包含债务者义务违反之非难可能性。同样，导致义务违反的理由何在，以及发生什么样的结果，均不重要。义务违反对债务者来说属于给付的原始不能，抑或属于所谓后发不能，亦不具特别意义。”[42]如果能够确定债务人客观上违反了其应负的合同义务，则应通过举证责任倒置的办法，由债务人证明其是否存在着法定的免责事由，才能被免除责任，如果不能证明其具有法定的免责事由，则即使违约未造成损害后果，也应由债务人负违约责任。
哪些情况应属于免责事由？履行不能的原则要求在确定责任时，考虑各种阻碍合同履行的情况，如债务人生病、缺乏支付能力等。在我国司法实践中，经常出现因电力供应不足、运输紧张、交通堵塞、原材料涨价等原因而阻碍合同的履行。那么这些因素是否属于免责事由？我们认为，我国《
民法通则》仅规定不可抗力为法定免责事由，同时将不可抗力限定为“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”这主要是为了严格限定当事人被免责的情况，从而维护合同效力，维持交易秩序。至于电力供应不足、交通堵塞等情况，则属于当事人在订立合同时应该预见到的阻碍合同履行的情况，也是当事人从事交易活动所应承担的风险，因此不属于不可抗力的范畴。出现这些情况以后，当事人不能被免除责任。当然，如果这些情况确实经常严重地阻碍合同的履行，则当事人在订立合同中就应当注意到这些情况，为了尽量减少风险，可以通过对免责条款的约定和对不可抗力情况的特别约定，使其在出现这些情况以后被免除责任。
【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院，教授，博士生导师。
【注释】参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第415页；第426页；第428页；第427页。
参见史尚宽：《债法总论》，台北，1979年版，第367页，第569页。
Larenz，Schuldrecht，Bd，J．S．88．
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，第53页；第52页；第48页；第507页；第57页。
洪逊欣：《中国民法总则》，第321页。
Staudinger．Werner，306，Larenz，Schuldrecht L．1971．S．83t．
梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第309页；第308页；第308页；第323页；第323页。
《德国债法改革的现状及评析》，载《中德经济法研究年刊》，第102页。
沈达明：《英美
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陈安：《海涉经济合同的理论与实务》，中国政法大学出版社1994年版，第121页。
Emmench Vaker，BG13 Schuldrecht Besonderer Teil，Zautl，1976．
参见《德国民法典》第276条、第280条、第281条。
《中德经济法研究年刊》，南京大学法学院出版，第103页。
Konard Zweigert and Hein Kotz：An Intraduction to Comparayive Law，North－Hollad Publishing 1977，P163．如承租人在租房时，因为双方当事人的过错而致房屋着火，都被免责W1905，7181。
《德国民法典》第282条规定：“对给付不能是否由于应归责于债务人的事由所造成，发生争执时，债务人负举证的责任。”
Konard Iweigert and Hein Kotz P163．
Konard Zweigert and Hein Kotz P163．
徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年版，第290页。
孙森焱：《论给付不能》，载《戴辉先生七秋华诞祝贺论文集》，台北，1978年版，第358页。
王伯琦：《民法债篇总论》，第161页。
德国民法中不存在不适当的履行的违约形态，与履行不能作为违约形态是有关系的。
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