由于履行不能只是一种事实状态,因此在任何一种违约形态中都可以发生履行不能问题,从而可以将任何一种违约形态归结为履行不能。按照德国学者麦蒙森的观点,在第一次作出给付时,即应为精确而又符合债的本旨的给付,[28]否则,即可因为第一次的不适当给付而使精确的给付成为不可能。这样,如交付有瑕疵的标的物,即使债务人采取了补救措施,也使完全、正确的履行因为第一次不适当给付而成为不能,从而使履行不能可代替不适当履行。[29]尤其应当看到,麦蒙森认为给付不能应包含迟延给付。他认为“与给付形态(如给付的时间)有关的给付不能应视为部分不能”。[30]此种情况也属于暂时不能。以后德国学者温彻斯德(Windscheid)也采取了这一见解。因此,迟延履行实际上已包括在部分履行不能之中。由此可见,履行不能的概念作为一种违约形态,很难与其他的违约形态相区别。当然,由于德国民法典中仅承认履行不能和迟延履行构成两种违约形态,违约形态并不很多,因此履行不能与其他违约形态区分的问题并不突出。如果违约形态较多,则履行不能的概念与其他形态的准确区分,就成为一个突出的问题。不过,既然履行不能的概念可以概括其他各种违约形态,则履行不能也失去了它作为一种独立违约形态的存在价值。
由于履行不能的概念只是一种事实状态,不能用来概括其他违约现象,因此,我国合同法中不能接受该术语来概括违约形态,而应当从中国的实际出发,构建我国合同法的违约行为体系,并针对不同的违约,确定不同的构成要件和救济方式,从而使合同责任制度在维护当事人的合法权益、维护正当的交易秩序等方面发挥其应有的作用。根据我国立法规定和大多数学者的见解,可将实际违约行为分为不履行和不完全履行两类,而不完全履行又可分为迟延履行、不适当履行、部分履行。所以基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、部分履行四种。它们分别可以代替履行不能的概念,这具体表现在:
1.因可归责于债务人的事由而致全部履行不能,债务人若不能继续履行义务,则发生债不履行的责任,债务人虽被免除履行原债务的义务,但要承担债不履行的违约责任。所以在此种情况下,债务人的行为已构成不履行。
2.因可归责于债务人的事由而造成一时不能时,如果在不能原因除去以后,债务人仍能履行债务的,构成履行迟延问题,债务人应负迟延履行的责任。除非此时履行因对债权人已无利益而为债权人所拒绝,否则债务人仍不能免除其履行义务。所以,此种情况属于债务迟延履行的范围。
3.因可归责于债务人的事由致交付有瑕疵,按许多德国学者的观点,亦可构成履行不能,我们认为对此种情况应按不适当履行处理,由债务人承担不适当履行的责任。
4.因可归责于债务人的事由而致部分不能,可按照部分履行处理,如果一部分发生履行不能,另一部分能够继续履行,则债权人可要求就能够履行的部分继续履行,而就不能履行的部分要求赔偿损害或承担其他违约责任。
至于因可归责于当事人双方的原因而致履行不能,则属于共同过错问题。我国法律常常用“双方违约”的概念来表述这一现象。有一些学者认为,由于同时履行抗辩权的存在,不应出现双方违约的现象。此种看法虽有一定的道理,但不完全妥当,因为双方违约现象并不因为同时履行抗辩权的行使而消灭,相反这种现象是客观存在的。例如在双方合同中,双方所负的债务并不具有牵连性和对价性,可能有一些债务是彼此独立的。如果双方各自违反了这些相互独立的义务,不能适用同时履行抗辩权,却可能构成双方违约或共同过错。我国《
民法通则》第
113条规定:“当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。”因此,在出现因可归责于当事人双方的原因而致履行不能时,可根据“双方违约”或共同过错的规则,使当事人各自承担其应负的责任。
如果履行不能是由第三人的行为所造成的,则可能发生代偿请求权问题。所谓代偿请求权,是指因为第三人毁损或侵夺债务人的标的物或从事其他行为致合同给付不能,债务人虽可以被免除履行义务,但如果债务人对第三人享有损害赔偿请求权,债权人得请求债务人让与该请求权,第三人不得以债务人已免除履行义务而为抗辩,主张免责。代偿请求权在罗马法中就已被承认。《德国民法典》第281条第1款规定:“债务人因使其给付不能的事由,有从第三人获得债务标的物的替代物或赔偿请求权者,债权人得请求交付其作为替代而领受之物或转让赔偿请求权。”代偿请求权确实在很大程度上保护了债权人的利益,如果债权人无其他的损害赔偿请求权,行使代偿请求权最能维护其利益。但有几点却值得探讨:第一,债权人虽享有代偿权利,但因为免除了债务人对债权人的责任。这样对债权人可能并不有利,因为他在获得利益时可能仍有一定的障碍,例如,债权人与第三人相距遥远,第三人无足够资产赔偿等都会妨碍债权人充分行使权利,而债权人又不能从债务人那里获得赔偿,因而可能单独承担损失。第二,如果行使代偿请求权,债权人必须作出对待给付,由于债权人对债务人仍必须履行义务,而债权人又不能从第三人那里获得补偿,则对债权人造成的损失更大。第三,我国目前尚未建立第三人侵害债权制度,债权人只能依合同请求第三人赔偿。这就使债权人不能凭借更为有效的措施来维护自身的利益。从我国司法实践来看,在因第三人的行为造成合同不能履行,债务人并不能被免除义务,一般应先由债务人向债权人负违约责任,然后由债务人向第三人追偿,这种作法是行之有效的。当然,也可以借鉴国外的立法经验,建立第三人侵害债权制度,允许债权人在债务人不能作出赔偿时,基于侵权行为向第三人提起诉讼,要求赔偿,此种办法较之于履行不能中的代偿请求权制度更为合理。