第二，如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。最高人民法院于1987年《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用＜经济合同法＞的若干问题的解答》中指出：“明知自己没有履行能力，仍与其他单位签订经济合同，其行为具有欺诈性质，……对于这些无实际履行能力的工商企业所签订的经济合同，应当确认为无效合同。”因此，凡是一方自始就明知合同不能履行，而仍与对方订约属于欺诈，合同当然无效。

　　第三，如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，既无从判定标的物灭失在订约前还是合同成立后发生的，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。

　　总之，我们认为，目前我国现行法的规定已能较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

　　二、嗣后不能与违约形态

　　给付不能的另一项重要内容是嗣后不能（Nachtraghche Unmoghichkeiteit），按照学者的一般看法，自始不能决定着合同是否成立或有效的问题，而嗣后不能则关涉债务履行及违约问题，这就是说，在合同有效的情况下，若发生嗣后不能，除不可归责于当事人双方的情况以外，就涉及到违约或负责问题。

　　将履行不能即嗣后不能抽象化为一种违约形态，乃是德国债法的一大特点。履行不能成为违约形态，最初是由德国学者麦蒙森于1853年倡导的。麦蒙森根据对给付的三方面（标的、时间、地点）的要求而将给付区分为标的（品质或数量）的、地点的及时间的给付不能而认为履行迟延只不过是一种特殊形态的给付不能，[16]因为在麦蒙森看来，未能准时发生的给付不再是准确的给付，准确的给付已经因为第一次的不适当给付而成为不能。这样一来，履行不能所包含的内容极为宽泛，几乎可以涵盖各种违约形态。德国民法基本采纳了这一观点，将给付不能的概念适用到违约补救和责任之中，规定了债务人对应归责于自己的给付不能的责任，[17]并将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态而将各种复杂的违约现象均概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。

　　将嗣后履行不能作为一种违约形态，主要目的在于立法应对履行不能的发生负有责任，这就是德国民法所提及的“可归责性”。如果因不可归责于债务人的事由，致给付为永久不能时，债务人被免除给付义务（《德国民法典》第257条），在一部履行不能时，债务人在不能的范围内免除履行义务，在一时履行不能情形下，债务人在履行障碍消除前不负履行迟延责任。如果因可归责于债务人的事由而致履行永久不能，债务人应赔偿损失（《德国民法典》第280条），在一部不能履行时，债务人仅免除该不能部分的履行义务。依据德国法，因可归责于债务人而致履行不能，债务人的责任依债务人的注意义务的轻重也有所不同。

　　基于“可归责”于债务人的事由来确定债务人的违约责任，是符合过错责任的基本精神的。一些德国学者也认为，如果因可归责于债务人而致履行不能，债务人应对自己在违约中的过错负责，[18]这就是说，“可归责性”问题实际上就是过错问题。换言之，因可归责于债务人的原因而致履行不能，也就是因债务人的过错导致违约，应适用债务不履行的责任。然而，由于德国法是将“可归责性”问题与履行不能联系在一起的，因此在实践中有诸多的问题难以解决：如如何准确地区分自始不能与嗣后不能，在何种情况下的不能属于履行不能等。就“可归责性”概念本身来说，也存在着以下几个问题：

　　1．“可归责”与免责问题。大陆法系学者们大都认为，在合同责任中主要采取过错推定原则，即债务人如不能证明有免责事由存在，应对违约行为承担责任，债务人必须证明有免责事由存在才能免责。然而，在履行不能的责任的举证中，德国的一些案例表明，债务人只要证明履行不能的发生不可归责于他，而不必证明是否存在着法定的免责事由，就可以被免除责任。如画廊出售某幅名画，在交付时丢失，画廊证明不属于他及其雇员的过失所致，就可以被免责。[19]另一些案例反映，在可归责于双方当事人时，债务人也可以被免责。可见，“可归责性”与免责联系在一起，且完全由债务人举证，[20]这显然使债务人可以较为容易地获得免责机会，从而对债权人来说是不利的。