【作者简介】
孙莉，苏州大学法学院。
【注释】当然这里的“而”并非意味着一种替代关系，更可能是补充、参与和修正关系，但无论如何，形式法治应是基础和主体性的。参见高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年12月版，第199-244页。
使用“推进”这个字眼儿意旨在二：一指在我国，法治确乎作为治国方略被主张且在一些领域被一定意义地操作着。二指法治又确乎不是以自然生长的方式存在，而是由政府动员政治和社会资源自上而下推动进行的。
法治后发国家也有其优势，可凭靠对法治先发国家的借鉴减少试错成本，使得法治推进过程具有更多的理性；但非自生自发而刻意追求人为建构的姿态也带来弊处，如政府主导、威权推进与法治强调对权力的制约控制之间的矛盾冲突、对结果和绩效的关注与对形式合理性的漠视之间的反差等。
“也许在中国，国家主导型的发展模式短期内还会发挥出它不小的作用。……但是，随着经济全球化、产业微软化、IT化的逐步发展，我想不可能只有中国将永远超然自得地维持旧的发展模式。换言之，应从现在开始就要充分认识到在不久的将来，国家主导型的发展模式一定会渐渐露出它的极限。”参见铃木贤：《中日法学家（倪正茂杨海坤今井弘道铃木贤）对话：法治勿入工具主义误区》，来源：公法评论
http://www.gongfa.com/yanghkfazhigongjuzhuyi.htm。
在我国，还有一个更为强烈的政治意识形态壁垒或刻意固守问题，相较之下，日、韩尽管对所谓的亚洲价值和儒教传统表现出一定的坚持，但在政治意识形态方面则有更多乃至全方位的开放。
“亨廷顿断言：经济发展使得民主成为可能，而政治领导使得民主成为现实。经济发展要成为民主化的推动力，有一个很重要的前提是合法性基础民众化，即政权合法性的主要来源是选民的承认。没有这个前提，在权威主义盛行的东亚国家，高速发展的经济只能巩固和增强高度集权政府的合法性。”参见吴海刚：《韩国民主化：私域意识的转变》，载《战略与管理》2000年第4期。这其实是个经济发展与政治体制改革的关系问题，它所引发的是一个在特定历史时期政治问题的解决是否具有先决性的问题。
2001年1月，在全国宣传部长会议上，江泽民明确提出“把依法治国与以德治国紧密结合起来”。在2001年“七·一”讲话中，江泽民再次强调要把依法治国同以德治国结合起来。2002年11月，党的十六大通过了部分修改的《
中国共产党章程》，增写了“实行依法治国与以德治国相结合”的内容。2003年9月
中共中央印发《公民道德建设实施纲要》。2003年12月，胡锦涛在毛泽东诞辰110周年座谈会上讲话，强调要坚持依法治国和以德治国相结合。2006年3月，胡锦涛在全国政协十届四次会议民盟、民进联组会上，提出社会主义荣辱观。2006年9月《
国家“十一五”时期文化发展规划纲要》仍然强调坚持依法治国与以德治国相结合。2007年10月党的十七大部分修改和通过的《
中国共产党章程》仍然保留“实行依法治国和以德治国相结合”的内容。
自古希腊始，法律与道德关系的讨论在西方法理学的发展史上未曾断绝。古希腊的自然法学说、苏格拉底对守法之德的践行、柏拉图哲学王之治的理想、亚氏法治优于人治的论证和古罗马西塞罗对自然法学说的理性梳理、中世纪阿奎那对自然法思想经院式的传承以及近现代自然法学与分析法学“恶法非法”、“恶法亦法”的对垒，呈现了法与道德在本质、内容、功能上是否关联的论争轨迹；二战后，哈特与富勒间的著名论战，再次刷新了这一法学史上的亘古主题；约40年后，波斯纳《道德和法律理论的疑问》的演讲，宣示了他与德沃金之间论战的展开，令这一亘古话题再度被注入新的意义。当然，必须指出，西学所言的道德与中国传统中所说的道德是有差别的：前者不只甚至不主要指涉个人心性层面的道德，更主要指称规则或制度层面本身的道德；后者一般仅指个人心性层面的道德，规则或制度层面的道德性往往是不被关注的，或者说，对于中国人说来，规则或制度本身的道德性是不受质疑或无质疑之必要的。
如前注所述，中西关于道德的理解不同，关于法与道德关系的理解也有不同。在西方，法与道德的关系是一个可以与实在法和自然法的关系命题相通约的命题，所涉及的更多是法律、制度本身的道德性问题；而在中国，二者关系一方面在个人心性的层面被理解，另方面更多在功能和治式的层面被讨论，如历史上关于德治、法治的争论。这里所言法与道德关系的普适性，是在如下含义上强调的：1．无论对法与道德关系的理解怎样不同，在都要面对二者的关系这一点上是普遍的、共同的；2．此处所说法与道德的关系更多是指在所有国家都存在的法与道德二者在功能上互补的关系，在此意义上，法与道德的关系确实是一个普适性的事实性问题。所以做这样的特指，是因为德治论者正是由法与道德在功能上的互补推出法治与德治“如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成”的。而问题在于法与道德的作用和一国将取何种治式是不同的两个问题：前者所言说的是事实性问题，后者要回答的是规范性问题，二者不可通约，也不可由前者直接推出后者。
这里所强调的是“行为”的标准而非“思想或动机”的标准。无论是法的统治抑或道德的统治，都首先是一种“他治”意义的统治；而“他治”意义的统治只能针对行为无法针对思想，因为你只能要求人们怎么做（当然，这种要求也须受到限定），却不能命令人们如何想——即使是握有全部权力的独裁者也不能，更不消说法治下的权力及其命令。
古代中国之宗法伦理天然地具有一种排斥法律的倾向，其在本质上是对事处理的个别化、情感化和差等化，排斥形式化、技术化、逻辑化和普遍化处理，这也是真正意义的法治难以由中生长的缘由之一。
马克斯·韦伯曾经指出：“从总体上看，中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄。”马克斯·韦伯：《中国的儒教和道教》，引自吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，中国人民大学出版社1997年7月版，第231页。
当然，除此而外，自然经济及其基础上的社会关系的简单、专制集权的大一统政治统治和意识形态管束等，也是成就传统德治的重要条件。但就德治得以操作必须具备的两个前提条件—形成统一道德标准并借助有组织的强制手段推行—说来，宗法社会结构和法的形式要素稀薄无疑是更具对应性的条件。
传统德治之下，法自身形式要素的稀薄与德治之操作是互为因果的：正因为法自身形式要素缺失，它才可能只被视同刑杀手段而不具任何独立性，而一种不具独立性的纯然工具的东西当然可以随时被其他东西同化、充塞、利用。于是，礼人于法、礼法合流、道德要求全面进人法律并通过法律全面强制推行就成为可能。反之，礼人于法、礼法合流、道德要求全面进人法律并通过法律全面强制推行本身亦即是对本就十分稀薄的法的形式合理性的再度扼杀。
法的形式合理性的牺牲表现为立法对道德的全面确认、诛心特征、司法的个别化和差等化；对道德本性的背离则表现为倡导德政却布设苛法、强调道德却扼杀道德选择自由、主张善德却酿造普遍伪善。参见孙莉：《德治与法治正当性分析—兼及中国与东亚法文化传统之检省》，载《中国社会科学》2002年第6期。
关于在法治为目标或进路下对德治正当性的质疑性分析，参见孙莉文：《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》，载《中国社会科学》2002年第6期。
关于德治的论证常常是在法律无德而仅具有工具意义的逻辑上展开，如：法只能治标，不能治本；只能惩治于后，不能防范于前等等。其实，法律，特别是法治之法是有德的，其形式合理性本身即是一种形式之德，且这种形式之德把对人（作为理性主体、道德主体）的尊重内蕴其中，也意味着一种德；至于法的实质合理性或说实质法治本身就与德有着更实质的渊源关系了。
季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年8月版，第241页。
中国及东亚国家法的形式合理性缺失与德治传统间存有互为因果、互为支撑、互相参与、彼此观照的关系，此种情形不仅存于古代社会，于今也甚为明显。
参见高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年12月版，第241页。
杜维明：《儒学传统价值观念与民主》，载《读书》1989年第4期。
传统德治之操作开始也采教化方式，然因导致普遍伪善等一系列道德上的悖论，于中后期特别是魏晋之后开始放弃单纯教化而改行经典的德治操作方式，即：通过宗法社会结构将家族伦理与国家伦理融为一体，以实现道德标准的一体化；再借助形式要素极其稀缺的法律将道德与法律一体化，并借助法律强力推行。具体情形参见杨一凡、刘笃才：《中国的法律与道德》，黑龙江人民出版社1987年10月版，第137页以下。
其实，道德也是一种理性，意味着人有认识和选择一定道德生活的能力，这种能力在本性上是独立、自由的，因而本质上说，道德往往靠内在发现、省悟和认同，不是建构来的，也非教化能为，甚至与启示相对。在此意义上，所谓“道德建设”根本上是制度建设，是道德的制度性环境建设，是体制和制度本身为人们选择有道德有尊严的生活铺设结构性前提。不只如此，这里还存在着这样一个逻辑：既然道德也是一种理性，而理性在任何人甚至在政府（广义的）那里都是有限的，故而任何人包括政府本身都不拥有道德上的天然优越，所谓一方为教育者对另一方进行教育的道德教化或道德建设本身或许就已预设了不同道德主体在位势上的优劣高下，而这恰恰是与理性的逻辑法则相悖的，也与基本的道德精神和法治理念不容。
陈少明：《现代德治如何可能？》，载《二十一世纪》2002年2月号第69期。
哈耶克引证说，在历史上的中国，在一再发生的“困难”时期，当政府的控制得到暂时的削弱时，向文明和复杂工业技术的大踏步迈进就会发生。引自刘军宁：《无知与自由之间——＜自由主义政治哲学＞代序》，载霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年6月版，第10页。
“亚洲价值的发明，使那些试图抵挡自由主义、民主政治和人权的人得到最新式的古老武器，并用这个武器来压制国内的批评意见，怂恿反西方的狂热民族主义。而以西方学术前沿的名义出现的多元文化主义则在东亚国家为这类武器提供了设计原理，从而可以堂而皇之地以文化的特殊性来否定关于人和人性的基本价值（如自由、人权及其相应的制度设施）的普遍性和人权的普遍有效性。”参见刘军宁：《涂炭亚洲人民的价值观》，载《粤港信息日报》1998年8月29日一9月4日周末版。
“所谓亚洲价值，的确在社会的团结与和谐、人伦道德体系的建构、实践理性、双赢思想等方面做出了非常有价值的贡献，但是在体系化、制度化方面也存在着明显的缺陷。例如儒教的理念的确很高尚，但缺乏周密的制度性安排作为保障，因而在政治和个人行为方面往往缺乏可操作性。因而，在价值论或者文化论的层次上，我们很难对亚洲价值做出总体的肯定或否定的判断，然而在制度论方面我们有充分的理由指出其中存在的许多重大问题。”参见季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年8月版，第244 - 245页。
“教之”也许是更为重要的。当威权主义与德治传统结合，政党及其领袖、政府及其官员不仅具有领导和统治功能，且同时是教育者、导师和精神引领者：中国古代所谓“以法为教、以吏为师”即是。
“权威主义虽然维持了相对的政治稳定，但是它自身的政治合法性和领导人的权力继承仍然是有待解决的问题。正如卢西恩·派伊(Lucian Bye)所指出的那样，东亚的家长式权威主义‘具有很高的随意性，其人治而非法治的理想模式实际上带来了不确定性和反复出现的腐败。”，参见徐湘林：《论东亚发展模式及其内在原因》，载《北京大学学报》1996年第6期。
关于“新德治”特别是建国前的“新德治”，参见魏仪：《论当代中国的新德治》，载《战略与管理》2001年第2期。
所有以整肃和纯化思想道德的举措或运动都可归之于此。
网上便有“德治这么好的东西怎会有人反对”的疑问即为明证。
所谓“之一”，是因为这种呼应还有相当复杂的其他因素在内，如体制的、社会结构的、功利的以及每一个体为求自保而不得不作出的姿态，等等，在魏仪的《论当代中国的新德治》中有非常透彻的分析，详见魏仪：《论当代中国的新德治》，载《战略与管理》2001年第2期。鉴于本文讨论范围的限制，不拟赘述。
日本比较法学者大木雅夫甚至从比较法研究的角度认为“西方自古以来在严格法之外又有衡平法：古罗马在市民法（ius civile）之外有万民法（ius gentium)，文艺复兴时期的人文主义法学则将衡平(Epicikeia)原理导入已经僵化的罗马法，而英国则是在严格的普通法(commo n law）之外形成了衡平法（equity）的体系。这两者虽非完全混合，但也不是各行其远，而是互有影响且向着同一个法制秩序方向前进的。衡平法之本质具有道德的、宗教的基调，其实与德治主义精神相当接近。”参见大木雅夫：《法治与德治：立宪主义的基础》，丁南乾译，载《二十一世纪》1998年6月号第47期。
在这种意味上，德治构成转嫁制度或体制结构正当性危机的一种手段：体制或结构的问题或危机常被解释为某些官员的道德资质败坏，以对于官员道德资质的谴责和责难消解对于制度或体制结构的正当性质疑和批判。
在中国古代思想史中，关于统治者本身德性的强调比比皆是，然鲜见有关于制度合法性、正当性和道德性的讨论。
“思想的暴力不管是用于强迫不去做大多数人认为不好的事情，还是用于强迫去做大多数人认为好的事情，同样是不道德的，因为强迫恰恰是与道德的本质相违背的。”参见柯岚：《法与道德的永恒难题——关于法与道德的主要法理学争论》，载《研究生法学》2003年第4期。
“所有东亚国家都认为政府的责任和义务是进行最全面的管理。……这看法是建基于政治不是提供社会法治的契约架构，而是全面领导。反映在古典儒家经典内即是‘养之、富之、教之’。官吏不仅有统治功能，同时他们也被视为领袖、知识分子和教师。”前引，杜维明文。
对这种道德选择的法律上的干预须经正当性证成，思想史上证成的理由有伤害原则、法律家长主义原则、冒犯原则、法律道德主义原则（德富林在论证此原则时做了如下限定：容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由、容忍限度的改变、尽可能充分地尊重私人秘密、法涉及最低限度而非最高限度的行为标准）等。（参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月版，第428页）然不仅仅是后三个原则受到的质疑和挑战诸多，即使是密尔的著名的伤害原则也不是未存争议的。这意味着，在人类思想史和制度史上，对道德选择实施法律干预的制度实践和理论证成是必须谨慎从事的一项操为。
