德治传统与社会动员。德治之作为传统,对于国人说来在某种意义上带点儿“情结”的味道,这使得在借助德治以寻求正统性的政府(广义的)与寄望于德政的民众之间似乎形成某种类似“共谋”的关系。这种“共谋”使得作为治式或治国方略的德治的提出以及种种相关举措的操作既来自政府的积极作为,同时对民众说来也未尝不是正中下怀、一拍即合的,特别在道德信仰存在所谓“危机”的当下。这也是为什么1949年建国前后所谓“新德治”[30]或不称为德治的整肃和纯化思想道德的操作[31]能在相当普遍的意义上获得呼应[32]的缘由之一。[33]呼应所以会发生,除了传统总是具有相当的韧性以外,德治传统中内含的某些因子也是使其具有相当强韧性并足以影响法治进境的缘由。这些因子包括:第一,道德与习惯、宗教、礼仪等非正式规则一起构成社会生活的一种民间秩序,其与经由有组织的国家通过正式程序产生的国家正式规则所形成的秩序之间的博弈互动,以及由此而对法治进路发生的影响已有相当多的学者作过深入讨论。确实,这种有道德深刻参与其中的民间秩序所体现的生活理性、生活逻辑的力量是必须给予认真对待的。第二,实质法治或法的实质合理性运作与对道德因素的考量存有密切关系,[34]而我国在法治推进上重实体轻程序、重实质轻形式的进路又极易走向对这一重关系的极端强调。第三,统治者以身作则、以德服人、为政以德、施德政于民,一直是国人的“群体下意识”情结,国人的政治理想更多寄望于统治者个人的道德自觉,而于制度本身的德性并无太多关注。[35]在国人看来,制度本身的德性远不如统治者个人在人格和操守上的值得信任来得重要;或者,在国人看来,制度本身是无所谓道德性的;又或者,制度本身的道德性是无须质疑的——这也是德治传统给予我们的。[36]何况,今天道德状况尤其是为官者道德状况的不如人意,更为人们反转回头向传统寻求资源提供了理由。如上一些因子令德治传统在某种意义上可以成为一种社会动员力量,其对中国法治特别是形式法治进境的影响是值得认真对待的。
五、余论一个立场但不等于结论:正如法的功用不等同于法治,道德的功用也并不就意味着道德的统治,道德与法在功用上的相辅相成,并不当然地导出德治与法治作为治式的不可偏废。根本上我们不认同的是道德的统治(因为它更可能是非制度化、非程序化、非技术化和未可预期的统治),而不是反对人们在道德上的自律和有道德的生活;根本上我们不认同的是任何一种道德的统治[37]——即便这种道德可能更先进、合理和符合时代要求,而不仅仅是传统的、经验意义的德治;根本上我们不认同的是把德治作为与法治并行的治式,而不是不承认道德具有法不可替代的功用这一事实;根本上我们不认同的是将德治与法治并构中所隐含的对于法治作为一种制度品德的无视和否认,而不是如德治论者那样将法治无“德”作为理论前设。德治论者可能有四个预设:第一,存在着在道德上绝对优越的主体,他们往往是君主、政府、政党或其领袖。[38]第二,存在着在道德上需要拯救、思想上需要纯化的客体,他们常常是草民或民众。第三,存在着被一体化和实体化了的主流道德体系,它们由道德上优越的主体发现或创立并启示、引导民众遵从甚而动用强力推行。第四,法治本身是无所谓德性的,就像制度本身无所谓德性一样(德性只与个人心性相关),德治与法治并构的语式本身就意味着法与道德、法治与德性的对立。然而,我们知道,道德不仅是多元、自治的,且是平等的;或者,正因其多元、自治,她才是平等的。故而,在道德上从不存在天然的道德优越者和需要启示、拯救的对象,也不存在有待发现或创立的统一道德准则的实体。道德在本性上是精神上的自治和自律,理想的道德生活应是(广义上的)政府承认和尊重每一道德主体经由内省、反思、理性自觉和公共交往及认同而对自己道德生活所做的选择,同时每一道德主体也予其他主体的道德选择以合理的尊重——只要这些选择是无害的。[39]当然,更需指出的是,正如在罗尔斯那里,社会基本结构的正义是个人正义的前提,作为制度之德的法治亦是个人选择有道德生活的前提。归根结底,一个公正的社会体制比一火车皮的宣传教化更易于催发人们对善的信念和良知,一个合理的权力结构比道德一统、思想钳制更可能引领人们向善的追求和感悟,一个填密而正当的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。——在这样的意义上,我们或许更当特别寄望于体制和制度本身为人们选择有道德、有尊严的生活铺设结构性前提。