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德治及其传统之于中国法治进境

  

  于是,我们知道,对于我们说来,德治不只意味着古代中国曾经经验过的治式,也不只意味着一种文化传统,且可能意味着当下的治式选择。在传统德治、德治传统与德治的当下治式之间确乎存在某种生命意义的关联,而它们对于中国法治之进境的意义也是确乎值得分析的。


  

  一、普适性命题与独特性作业尽管法与道德的关系是西方法学史上亘古即有、常辨常新的问题,[8]然我们的讨论却更多是中国式的。这是因为,这里所论的不只是法与道德的关系性命题,且是一个在中国具有特定意义的法治与德治的关系问题。法与道德的关系或许是所有民族或国家都需面对的普适性命题,⑨然而法治与德治及其相互关系却是一个中国(再扩充些说是儒家文化圈的东方社会)特有的问题。毕竟,道德的“统治”这种独特的作业是在中国传统社会发生的,而其所以能够操作是有独特背景作为支撑的。


  

  无论是法律的统治抑或道德的统治,预设一套统一明确的行为[10]标准并凭借有组织的物质力量强制推行是起码的操作形式。中国传统德治之操作正是如此,其基本进路是把道德一体化,再把道德与法律一体化并借助法律强制推行。其所由展开的独特背景和条件使这一进路成为可能:其一是宗法社会结构使“孝亲”这种宗法伦理[11]与“忠君”这种国家伦理融为一体,从而使道德的一体化成为可能。其二是法律仅被视同刑杀和其“形式主义的要素十分稀薄”[12]以及由此而致的法的独立性的缺乏,使得道德全面进入法律进而通过法律强制推行成为可能。而这样的背景和条件[13]即便不是绝无仅有,亦是非常独特的。如此独特的背景和条件成就了中国传统德治这种独特的作业。尽管,德治在传统社会亦有其存在的合理性,然同样不能否认的是,其却是在牺牲法的形式合理性[14]同时也背离道德本性的情形下运作的。[15]在传统德治所凭借的独特背景特别是宗法社会结构不复存在的当下,德治是否还能成为一种独特的作业,怕是难以给出肯定回答的。当道德标准得以统一的前提——宗法社会结构不复存在,法的形式要素由于法治特别是形式法治的推进而日益被强调和充实,从而使得任何将道德与法律一体化进而全面强制推行的企图和操作都将导致对法治的形式合理性背离的时候,我们必须承认,德治只是中国传统社会独特背景下与形式合理性缺失的法律之间互为支撑、互为因果的一种独特作业,它与道德具有法律不可替代的功用这一普适性命题之间,是不可通约的。道德的功用并不就意味着道德的统治,关于道德功能的普适性命题并不必然引出德治之操作的普适性,前者指称的是事实,后者作为一种治式则须人为选择和操作,而选择和操作需以特定背景或条件为前提。


  

  二、事实性问题与规范性问题大多关于德治与法治结合的论证,无论哲学的、伦理学的、史学的抑或法学的,常以法与道德功用上的不可替代又相互辅佐为推论前提,似乎只要证明了道德对社会生活无可替代的功用,也就证明了德“治”之必要和正当;似乎论证了道德与法相辅相成、不可或缺,也就证明了德“治”与法“治”如鸟之两翼、车之两轮、不可偏废、相辅相成。而问题在于,正如法的功用并不必然引领出法的统治,道德的功用也并不必然导引出道德的统治,道德与法在事实上的互动互补关系,并不就当然导引出德治与法治作为治式或治国方略的缺一不可。法与道德有何功用是一个事实性问题,法的统治抑或道德的统治却是一个规范性问题。前者回答的是“是”的问题,后者解决的是“应当”的问题。“是”的问题只需承认、描述和解释,而“应当”则需要价值考量和正当性证成。并且,自休漠以来,事实问题与价值问题能否通约,事实描述能否直接导出价值判断,至今尚未能有获致广泛共识的富有说服力的解答。否则,我们完全可以像德治与法治结合论者做过的那样,顺利地由法、宗教甚至习惯(作为一种自生自发秩序,其高度认同性和实效性亦非常值得我们作这样的推论)的不可替代的功用推出法之“治”、宗教之“治”、习惯之“治”的当然判断和选择。并且,如果需要,我们还可以由一定政治团体乃至政党的政策或意识形态具有其它规则不可替代的功用,当然地推出以一定政党之政策或意识形态治国的治式选择。显然,如此之论证逻辑是难以具有解释力和说服力的。



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