居于主动法律地位的个体被赋予两种请求权:其一为对国家行为的请求权,其二为请求国家的法律保护来实现自己权利的权利,后者又称为法律保护的请求权。[44]个体所拥有的法律保护的请求权是法律所赋予的一种能力,构成个体人格的组成部分。虽然法律保护请求权所保护的权利不仅仅限于公法权利,私法权利也要通过法律保护请求权来确保实现,但法律保护请求权本身是一种纯粹的公法权利,其来源不是私法的法律人格,而是公法的法律人格,即个体在与国家地位关系中的主动地位。[45]而法律保护请求权的目的,也不仅仅在于保证私法权利的实现,而是保护具有法律意义的个体的公法地位或状态。
(四)参与地位(Der aktive Status) [46]
参与地位(状态)是指个体作为国家的一个成员参与国家意志的形成的地位(状态),选举权被认为是个体居于此种地位的典型权利。[47]耶里内克采纳了卢梭的公意理论来对参与地位进行阐述。国家的意志作为一种公意,其本质是个体意志的整合,因此国家需赋予公民参与国家意志形成的能力,这种参与地位的赋予也不是自然的自由,而是国家法律所创造的能力,是个体人格的组成部分。具体而言,国家法律应当规定,哪些人在何种具体的条件下能参与国家意志的形成。但在耶里内克的理论体系中,不同的个体对国家意志形成的参与程度是不相同的,君主、总统等具有特殊地位的个体和普通公民个体虽然都具有参与地位,但参与地位的具体内容是不同的,居于参与地位而享有的公法权利也是不同的。[48]耶里内克还列举了居于参与地位的具体的权利形态,包括国王的权利、君主的权利、政府首脑和法官的权利、选举权、被选举者的权利、非选举的国会成员的权利、直接民主中的投票权和选举权、来自政府公务员的权利等。[49]
四、耶里内克与德国公法权利理论的发展
德国的公法权利理论的发展,虽晚于英国和法国,但通过数代法学家的努力,形成了自己独特的理论体系,在世界范围内发生了广泛影响。在德国二战前公法权利理论的发展历程中,耶里内克是一个承上启下的关键人物。德国公法理论的发展,通说认为始于卡尔·弗里德希·冯格尔伯(Carl Friedrich von Gerber)在1815年所著的《公权论》( fiberoffentliche Rechte)一书。[50]在这本书中,冯格尔伯系统地论述了公法权利,认为个体与民族共同体亦即国家结合时,得享有对国家的公权。虽然其所论述的公法权利,其本质只是界定国家权力行使的客观的、抽象的规范体系而已,并未建立起可通过国家法律保护来实现的公法权利,[51]但他的理论已经打破视国家为先天绝对权威的国家观念,最早体系地、纯粹地从公法观点出发来研究个体公法权利,所以他被耶里内克誉之为公权理论史上的里程碑。而耶里内克所打造的公法权利体系,不仅仅是规范国家权力,实现统治目的的客观法律体系,而且是个体可以诉诸国家法律保护的,以实现自身利益的真正的主观性的、具备现代法律意义的权利内核的公法权利。在耶里内克之后,奥托马·比勒尔(Ottmar Buhler )通过其1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》( Die subjektivenoffentlichen Rechte and ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung)对公法权利的理论和实践进行了系统的总结。这本书提出了至今仍然发挥重要影响的公法权利定义:“公法权利指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规,得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”[52]德国传统的公法权利理论在比勒尔的书中基本奠定雏形,这种公法权利理论也被德国战后的公法理论所继承。