二、公法权利的一般理论

　　在《公法权利体系》一书中，耶里内克集中阐述了他的公法权利理论。这本著作分为总论和分论两个大的部分。在总论部分，耶里内克阐述了国家的法律本质，个体公法权利的一般理论问题，公法权利和私法权利的区别和联系，以及主观权利和反射利益的区分等重大理论问题。在分论部分，耶里内克分别讨论了个体的公法权利，国家和公法团体的公法权利，以及公法权利的产生、消灭、变更及法律保护问题。

　　在对之前的公法权利的相关研究进行综述和评论之后，耶里内克在总论部分的第二小节提出了公法研究所要解决的重要棘手问题，即公法权利何以在法学理论中成为可能，以及公法权利的体系如何构建的问题。[9]在今天看来，公法权利何以成为可能似乎是一个伪问题，然而在本书出版时的1892年的德国法学理论界却绝非如此。当时德国的公法理论中，公法主要被认为是一个客观的规范体系，公民个体的公法权利在当时的学者拉班德、奥托·迈尔的理论体系中所占的空间非常狭小。[10]耶里内克建构其公法权利体系，首先要解决的是公法权利在理论上何以成为可能的问题。

　　耶里内克论证公法权利成为可能的理论支撑主要有两点。首先，国家是一个具有法律人格的组织。[11]根据基尔克（Gierke）所总结的团体人格思想，耶里内克把法律人格赋予国家，通过法律人格的赋予，国家成为一个法律的主体。[12]法律主体都需要具有意志能力，通过其去实现法律利益。国家法律人格的意志力量与个体的意志力量不同，其是一种统一的、多数人所追求的、体现多数人共同目的的意志能力，其法律人格的基础是公共事务和公共利益。[13]其次，国家通过立法受到法律的自我约束（Sebstverpflichtung）。[14]虽然国家的产生是居于法律以外的社会事实，但国家产生以后，其所有的行为都要按照国家的法律来加以评判。[15]他把国家主权概念界定为：合法进行自我约束和自我决定的能力。[16]因为从法律的面相看，国家作为一个法律人格，须受自己制定的法律的约束；否则国家的法律人格便无所依据，国家作为一个法律主体和其他法律主体之间的法律关系也无从展开。通过国家的自我约束，国家对人民承担法律规定的义务，公民个体的公法权利成为可能，国家和公民之间的法律关系才能够形成。

　　在回答了公法权利可能性的理论问题之后，耶里内克讨论了公法权利的一系列基本理论问题。他把公法权利界定为由法律规范所确认和保护的，以特定的利益为目的的人的意志力，其中，意志力被视为公法权利的形式，而利益才是公法权利的实体因素。[17]他的界定融合了黑格尔的法哲学思想和耶林的利益法学的内核。然而如果仅仅停留在此层面上，还无法把私法权利和公法权利进行区分，因为私法权利也是由法律规范所确认和保护的，以实现特定利益为目的的意志力。耶里内克进一步分析了公法权利这一以特定利益为目的的意志力的独特之处。他认为，法律的“能够”与法律的“可以”有着本质的不同。[18]私法中的法律关系在法律和国家产生之前事实上就已经长期存在，[19]私法规范是一种“可以”类型的规范，因为私法规范实际上是对个体具有法律意义的自然自由行为的认可。[20]在自然的自由领域，只要不妨碍他人的自然自由，就是应当被法律许可的；相反，如果法律规范“不许可”某种行为，其目的并不在于事实上消除此种违法行为。[21]“不许可”的行为，由于仍然属于自然自由的范围，人们仍然可以进行，而只是其法律的效力被否定了，即不具有请求司法机关法律保护的能力。因此，按照耶里内克的观点，私法权利的意志力所涉及的对象是属于自然自由的范围。与此不同，公法规范不是一种“可以”类型的规范，而是一种赋权型的规范。通过公法权利的赋予，个体获得一种在自然状态中所不具有的能力，因此，这种公法权利本质上是一种法律的“能够”，私法中“不许可”的行为仍然可以在事实上进行，而公法中“不能够”的行为却无法在事实上被逾越[22]。