1、自由裁量行政行为并非行政纠纷适用调解的基础

　　为适用调解解决行政纠纷寻找理论上的支持，众多论著皆把大量存在的自由栽量行政行为作为支撑其观点的基础，认为“行政机关行使法定裁量权作出的行政行为，即自由栽量的具体行政行为则不同，行政机关在作出这类行为时可以根据实际情况来确定具体行政行为的内容，所以，可以接受行政复议机关的调解。”③行政诉讼的有关论著中，亦存有相似的观点。笔者认为，自由栽量权的存在并非适用调解的基础。首先，所谓行政自由裁量权，即自由栽量行政行为，是与羁束行政行为相对应的一种行政法学上的分类，它“是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行为。行政行为的上述分类是以行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体对事实的认定是否具有灵活性为标准。”④行政自由裁量权广泛存在于行政管理的各个领域，已成为现代行政管理的重要方面。尽管自由裁量权是现代管理所必须的，但是任何权力都存在被滥用的危险，国家公权力就象一把双刃剑，在为民众谋取福祉的同时又可能异化为侵害公民权利的工具。“当代中国的法治，则是在已经存在强大的国家和政府权力的状态下启动的。这就不免导致双重后果：国家和政府权力的运行态势直接造成了现实法治的种种尴尬，而不是法治规制着国家和政府权力的运作。这样看来，在追求和实现实质正义方面，当前中国的法治，最为紧要处，仍然是限制和约束国家与政府的权力”⑤因此，行政权的行使必须受到监督和制约，特别是自由裁量的行使必须受到法律的限制。“对于行政权力的约束，还在于恰当的约束其自由栽量权。行政权力自由栽量的灵活行使，应活而不乱，要有所规制。自由裁量权要合规则性和目的性，从而对自由裁量权加以约束。”⑥“自由裁量权的行使应遵守合理、善意而且仅为正当目的的行使，并与授权法精神及内容相一致。”⑦行政机关无权自由处分国家赋予的职权，复议中与行政相对人对行政行为进行讨价还价似的D-商也就无从谈起，行政权不可处分仍是复议调解不可逾越的鸿沟。其次，行政行为的确定力也限制了行政行为的随意变更。“具体行政行为的确定力包括形式确定力和实质确定力两个方面。实质确定力，是具体行政行为对于行政主体而言的不可改变力，即行政主体不得任意变更、撤销或废止所作的具体行政行为。”⑧对于已成立的行政行为，行政机关和其他有权机关非依法定权限、程序不得任意予以撤销、变更、废止，这是行政行为对国家机关的一种“自缚力”，以防止行政机关反复无常、任意作为，侵害相对人的利益和社会公共秩序。民事调解中，争议双方相互谈判、妥D-的每一个动态的中止，都足对自己民事权利的让步与处分，毋须程序上予以限制。但行政行为不同，调解中即使是代表行政机关的工作人员同意给予行政相对人权利上的让步，也必须遵守严格的程序，特别是内部的报批程序，有的行政行为还必须经过听证等严格程序，并非如民事调解般可以在调解现场对权利进行处分。因此，行政行为确定力理论限制随意化和非程序化的行政行为变更。第三，自由栽量权的行使是指行政行为作出时，行政机关根据认定的事实、证据对法律的适用所进行的选择，当行政行为最终作出后，自由栽量权已经行使完毕，针对同一事实不再存在自由裁量权的行使，进入到复议程序对行政行为的变更已不再是同一意义上的自由栽量权。而且，在行使自由裁量权时并未涉及到行政权的处分。处分，是民法上的基本概念，处分权能决定民事权利的最终命运，处分的对象为权利自身。显然，行政处分的对象亦应为行政权力本身，行政行为的自由栽量中，行政机关没有转让处分其国家赋予的行政权力，仍然是行政机关自己的裁量。“行政机关在裁量中，并没有像公民处分其财产权那样把选择或判断权抛弃或转让给他人。”⑨因此，将自由栽量权的存在作为适用调解的基础，是概念上的混淆，因为复议调解是针对已经发生效力、且自由裁量权行使完毕后的行政行为而进行的，此时自由裁量权已不复存在。