二是对“罪行极其严重”条件理解上的僵化。
刑法中明确规定:“死刑中适用于罪行极其严重的犯罪分子”,当然这也是死缓适用的前提条件,且是其与无期徒刑区别之所在。但是,对于罪行达到何种程度才算“极其严重”,没有放之四海而皆准的客观标准,不同的法院甚至不同的司法者都可能有不同的理解和认定。勿庸讳言,现阶段我们不管是在立法层面还是司法层面,仍然在很大程度上受到重刑主义的影响,实践中对适用死刑的“罪行极其严重”的条件把握也一向较为宽松。也就是说,同样的罪行、情节、主观恶性、社会危害程度,放在其他国家可能不会判处死刑,但我们的司法者则可能认为已经达到罪行极其严重的程度,从而将其纳入适用死刑的范围。尽管国家刑事政策和刑罚适用的理念不断地调整变化,但司法者对“罪行极其严重”的理解也存在僵化的倾向。正是这种僵化的思维封闭了死缓适用的出口,从消极方面促成了死缓适用的扩大化。
(二)死缓适用扩大化的利弊评析
必须肯定,当前死缓的扩大适用是在死刑立即执行适用数量得到限制和压缩的背景下发生的。也就是说,伴随着死缓适用的增加,很多原来可以处以极刑的犯罪分子获得了重新做人的机会。单这一个事实即充分证明了现阶段死缓适用增加的积极意义:顺应了刑罚轻缓化的历史潮流,体现了司法人道主义的普世价值,同时也促进了整个社会刑罚理念的转变和进步。同时,从历史的规律来看,承平日久的治世一般都会伴随着刑罚理念和刑罚适用的轻缓化,因此,这一趋势的出现和当前国家发展和社会稳定的大局也是相适应的。
但是,我们也应当清醒地认识到进步背后的问题。首先是长期司法实践中“轻用死缓”的倾向没有改变。由于死刑和无期徒刑界限的模糊性及死缓刑本身的折衷性,司法者在种种复杂因素的影响下,常常将死缓作为无期徒刑的替代措施,而没有将其作为死刑立即执行的替代措施而使用。突出的例证是,过失致人死亡的暴力犯罪,数额几百万的贪污受贿犯罪,实践中被常常被判处死缓。[6]这种死缓适用的随意性并没有随对死刑控制日趋严格而有明显的变化。第二,对“可不立即执行”的把握仍存在误区。上文所述的几种可不立即执行的常见情形,有相当一部分是酌定的从轻情节,更有自首、立功这样法定的从轻或减轻情节。在一些案件中,有的情节足以影响到对“罪行极其严重”的认定,或者足以构成在死刑基础上降格处理的理由,最后仍以死缓处理。[7]更严重的问题是,少数案件中把证据不足当成“可不立即执行”的理由,留有余地判处死缓,埋下了冤假错案的种子。[8]这种判处死缓的案例尽管已招致学界和社会激烈的批评,但我们不敢说在当下的司法实践中已经彻底消失了。
进一步讲,死缓适用的扩大化也产生了一些负面影响。首先是加剧了死缓刑本身的异化。如同本文开篇所述,死缓刑的名实不符已成为不争的事实,而扩大适用死缓则只能使这一现状更加恶化。死刑存在的重要理由之一是其对重大、恶性犯罪的威慑力,[9]去除了这种威慑力的死缓刑与徒刑相较,其存在意义更多地是一种道义上的谴责和评价。而过多地适用死缓刑,则会使这种仅存的意义进一步弱化——如同滥用酷刑会使人麻木不仁,人们也不会认为一种常用的刑罚具有极端的谴责力。在威慑力和谴责力都不能发挥效用的情况下,死缓刑的法理基础和存在价值更容易受到质疑。其次,死缓刑的扩大适用也会带来另外一个副作用:同样判处死缓的犯罪分子,其罪行严重程度有了明显的区分。这就会对罪刑相适应的基本原则形成挑战,并直接影响到刑罚预防犯罪功能的实现,因为“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚,那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。”[10]