换而言之,如果社会,为了通过对特定的活动征收“费用”实施阻遏(威慑),给予了人们取得回复赔偿的权利,这些回复赔偿肯定会影响到人们对于什么是他们的权利的看法。而那又倒过来肯定会对社会关于矫正正义的观念产生影响。十八世纪在间接侵害之诉(Case)和侵害之诉(Trespass)两个诉因之间发生的事情就是这样。
在这个问题上,那个社会里研究矫正正义的学者们会这样说,在类似或者相关的场景下不给予回复赔偿的话就会出现荒唐。很快社会就开始为那些不能从“阻遏”视角给出正当性的场合和过去一直没有在最初或者早先的矫正正义立脚点中得到正当化的场合提供回复赔偿。
我相信这种相互作用已经影响了我们对惩罚性赔偿的看法,也影响了我们对精神损害赔偿和其他非经济损害赔偿的看法。让我对这些问题说上几句,以便标明我的思维路径。
对引发精神损害赔偿的活动,体系构建者也许会愿意征收更高的费用。如果道路上发生了场面可怕事故,而当时我正好驾驶如果,目睹之下感到恶心不舒服。为什么这不是对肇事人课加的费用呢?这是的。但是如果社会赋予我依据在此情景的一项起诉理由,我就不会只是几分钟的不舒服。我会几天都如此。我不舒服不是我有意装病。而是社会给予我一项权利让我可以几天感到不舒服,我只是坚持了我的权利、珍惜了我的权利。矫正正义就是这样的。我们又回到了十八世纪的悖论。
对惩罚性赔偿也是相似的。为了正确地威慑某种行为,我们必须经常对特定的原告遭受到的损害提供数倍于损害的赔偿数额。这是因为被告在施加这些社会成本时也许没有每次都被抓到或承担法律责任。[7]但是如果这些“由社会赔付的”成本由判决授予原告,其理由是这样做是估算被告成本的有效方式;经过正当程序后,原告会把这些损害赔偿看作他们的权利。很快就会发现如果他们不能得到这样的判决,他们就会感到受到了欺骗。
什么才是解决方案呢?一种方案就是如果我们能把回复赔偿权利(限定于我们当时的狭义矫正正义观念)与我们对其征收费用的权利彻底劈开,我们希望通过要他们付钱为其提供更安全地从事这些活动的诱因。如果我们能做到按照我们希望他们面对的诱因要求他们付钱,并且做到只在已存的矫正正义观念能为提供回复救济给予正当性时才提供回复救济,而且我们能够完全隔离地同时完成这两桩事情的话,就可以回避斯科特诉牧羊人案(Scottv.Shepherd)的悖论。[8]
提到新西兰我有时会很兴奋,新西兰制度是以远为清晰的方式运行着。如果我们过去也这样做,也许就不会有数世纪以来成为侵权法本质特征的、矫正正义和体系构建之间持续不断的紧张关系。我们也能避免出现彼此相互推一把拽一下的倾轧情形。[9]