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走向一个统一的侵权理论

  
  侵权行为和其他的相关规则允许自愿转让或者消灭权利,只要由连带方式决定的价格被评估为转让或消灭的结果。在侵权行为中,权利移转或者消灭的条件是只要有人愿意支付由国家确定的损害赔偿金额。也就是说,只要有人愿意支付由连带方式确定的价格即可。这个由连带方式确定的价格可以是由个别情况做出的赔偿也可以是数额超高的赔偿,但是这既不是刑事惩罚也不是影响当事方事前约定行为的数额。这是介于刑事法律和契约之间的,改变、摧毁或者移转权利的方式。

  
  我曾陷于沉思:如果那就是侵权法,它不比合同法有更大的濒临绝迹的危险。合同法并不以个别化的(可变的)学说规则为显著特点;而是以个人必须通过相互协商移转权利作为其显著特征。侵权法也不比刑法有更多陷于绝迹的危险,刑法并不是任何一组特定的刑法规则为其特征,而是将其显著性表现为国家不但要决定谁拥有什么还要决定,如果发生的话,在权利之间究竟会发生什么样的变化。

  
  侵权法看待问题的方式体现在确定权利组规则上,在所有权可以不作为当事方直接协议的结果而发生移转也可以不作为国家做出的决定的结果而发生移转,而是以作为当事方参加按照由国家确定价格进行收费的各种活动的自愿性的结果发生权利移转。而这一价格即限定交易发生的数量和类型也许可这种交易本身。

  
  就像我在一篇题为“侵权——混合社会中的法律”[1]中说的,“所有的社会在任何时代都使用这三种手段”。因此,在最具自由放任色彩的十九世纪,不同的社会都拥有了刑法。而那些最具社会主义色彩、连带主义的社会中产生出了一些合同法。所有这些法律,在许多方式上,都采用了中间立场。无论是否是允许按照集体连带方式确定的价格支付而移转权利还是通过侵权法移转权利,法律都使用了责任规则。而且,我们的社会已经变得更具社会民主色彩,更混合化、因此通过侵权法的方法,非但远没有消失,反而成为我们社会法律架构中主导要素之一。侵权法成为比其他方式中的任何一种都更为重要的方法。

  
  这个视角让我回想起伟大的法律学者里昂.利普森(LeonLipson)所作的评述。他说,大多数十九世纪西方的法哲学家来自合同法领域;于是合同法成为了范式,是当时这几种路径中最为流行的。他又说,大多数来自所谓的社会主义国家的法哲学家都来自刑法领域(利普森的领域是苏维埃法)。在这些国家占主导地位的集体连带的进路,这些国家中处于引导地位的思想者头脑中也是集体连带进路。他想知道在现代社会民主国家中,法律哲学家是否会来自侵权法领域。[2]


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