三、如何处罚不作为共犯

　　如前所说，德、日等大陆法系国家通常采用明确区分正犯与共犯的二元犯罪参与体系。虽然我国理论上有学者认为，这种二元犯罪参与体系主要是解决共同犯罪的定罪问题，而我国主从犯区分体系只有利于解决共同犯罪量刑的问题。[18]其实，二元犯罪参与体系是将定罪与量刑一体加以解决了。因为，采用这种体系的国家通常都规定对从犯（帮助犯）减轻处罚，所以是评价为正犯还是共犯，直接关系到处罚的轻重。由此，德国、日本在不作为共犯问题上很大一部分精力都花在是按正犯处罚还是共犯处罚上。

　　德国刑法理论上原则正犯说是一种主流立场，认为，对于不作为行为人来说，法益侵害结果是由第三人的故意行为引起，还是因偶然的事故或自然力量所导致，对行为人的责任的承担都不产生影响。例如，对于游泳池的救生员来说，对其不救助淹水的小孩的行为评价而言，小孩是被他人有意推入深水区，还是第三人不小心将小孩推入深水区，抑或某种事故使小孩淹水，对救生员不作为的行为性质的评价都没有关系。换句话说，在他人故意行为导致法益侵害结果的情形，将不作为者评价为不作为的帮助犯，而将其他情形评价为不作为的正犯是不合理的，因此，以不作为形式参与的，只应评价为正犯而不是帮助犯。[19]按照该立场，在【事例一】中，甲不阻止乙拿走猎枪杀人的就成立故意杀人罪的正犯，而不是帮助犯。这难免受到责难：若甲主动将猎枪交给乙，通常仅构成杀人罪的帮助犯，现在甲什么也不做，反而承担更重的正犯的责任，怎么说都有失均衡。德国学者Roxin提出修正的原则正犯说，指出，除欠缺自手犯和身份犯等特别的正犯要素而只能成立共犯外，不作为犯中的保证人义务是基于特殊的正犯原理原则上承担正犯责任的根据。[20]除原则正犯说的主流观点外，德国还存在原则帮助犯说，认为，作为者的现实的行为支配通常优越于不作为者的潜在的行为支配，以不作为的方式参与他人的作为犯罪的，原则上仅成立帮助犯。[21]日本理论与判例的支配性立场是原则帮助犯说，理由是：跟作为正犯相比，不作为犯是通过介入作为正犯的行为而与法益侵害结果之间仅存在间接的因果关系，原因力相对较弱，所起的作用也仅在于使作为正犯的实行更容易而已；不作为的正犯与共犯在作为义务上是等质的，因而根据作为义务的程度、不作为的重要程度、行为支配的逻辑等无法将不作为的正犯与共犯区别开来，而只能着眼于因果关系的质的差异加以解决，在不作为者如实施作为则本应“确实地”避免了结果发生之时，属于不作为的同时正犯，如果只是“有可能使得结果的发生更为困难”，则属于不作为的帮助。[22]