1990年,日本开始着手修订旧民事诉讼法,在修法中,原先的草案打算继续坚持失权制度,规定攻击与防御的方法应当在准备程序中提出,口头辩论开始原则上不允许再提出新的攻击、防御方法。但是,在法制审议会上,这一草案遭到了担心失权的律师委员的坚决反对。后来,新的民事诉讼法在这一问题上作出了妥协。日本新民事诉讼法虽然保留了旧法第139条的内容,授权法院在必要时采取失权措施,但在关于准备程序的规定中,一方面规定了争点和证据整理程序,设置了准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序三种准备程序供法官选择,要求当事人尽可能在准备程序中提出攻击和防御方法;另一方面,对准备程序终了后提出的攻击和防御方法,不再明确规定失权,而是采取灵活的方法,在对方当事人提出要求时,逾期提出的一方应当向对方说明未能在准备程序终了前提出的理由,至于是否失权,则由法官根据自由心证来决定。对新法的规定,一位日本学者评价说:“新法在很多方面进行了改良,但实质上与旧法的准备程序没有差异,并且不存在‘失权’的压力。”[10]
从上述三国的情况看,它们对待失权问题是非常慎重的,虽然在法律上规定了可以使之失权或允许法官通过自由裁量使之失权,但法院在实际运用中,一般是尽量避免采取失权措施,对逾期提出的攻击和防御方法,失权与其说是原则,毋宁说是例外。
应当说,如果从实施失权的条件看,上述三国无论哪个国家都比我国更有条件实行失权,他们实行法治的时间要比我国早,老百姓的文化水平与法律意识也比我国高,律师代理诉讼也要比我国更为普遍。[11]但它们为何未实行严格的失权制度,这是值得我们深思的。
六、举证时限制度的出路举证时限制度虽然存在着种种问题,但这并不意味着这一制度的存在不具有任何合理性,也不意味着我们应当否定和抛弃这一制度。
是否需要建立包括举证时限在内的各种规定当事人提出诉讼主张和诉讼资料的时限制度,归根结底乃在于我们究竟实行的是集中审理的程序结构还是一点一滴处理纠纷的分散审理的程序结构。前一种程序结构是以某种形式的审前准备为其必要条件的,为了使集中审理成为可能,法院和当事人必须在审前程序中对争点和证据进行整理,至于准备的方式,可以采取书面的、口头的或者其他适当的方式。后一种程序结构不要求集中审理,自然也就没有必要专门设置审前准备。其实,在这种分散式的程序结构中,最后一次开庭前的各次开庭都可以视为为最终的辩论和裁判所进行的准备,而前一次开庭又是后一次开庭的准备。