德国民事诉讼法规定的失权制度，虽然考虑到了方方面面的问题，并尽量使之合理化，使之看起来不至于过于严苛，但仍然受到了批评。“当事人提出的失权作为加快诉讼的手段历来遭受到质疑。这种质疑理由与反对同时提出主义的理由一致：通过无意义的堆积诉讼材料产生诉讼迟延的危险，以及通过太果断的失权而引起原本可以避免的错误判决的危险。鉴于后一种所提到的危险应当考虑到，排除当事人的陈述只有当其可能引致至少是实体错误的判决时才具有实践意义。失权的规定具有经常阻碍正义的性质。”[5]
如果仅仅是看德国民事诉讼法关于期限和失权的规定，的确很容易得出德国为促进诉讼实行严格的失权制度的结论。然而，这样的结论可能失真，因为在任何一个国家，法律的规定与法律的实施，书本上的法与生活中的法总是存在或大或小的距离。失权措施能否严格实施，关键在于实际运作法律的法官。而德国的法官似乎并不情愿采取严厉的失权手段。对逾期提出的攻击和防御方法，德国民事诉讼中的“实际情况是一审法院很少运用第2%条拒绝接受新理由。这一权力在很大程度上实际是忠告性的。”[6]
根据德国学者的研究，德国法官对逾期采取宽容的态度与失权可能会侵害宪法赋予的当事人的法定听审权有关。德国的《基本法》规定当事人有获得法院公正审判的权利，这项权利如今还被载人了《欧洲人权和基本权公约》，这项权利被视为诉讼上的原始权利，它防止人们受到简短诉讼的随便捉弄。如果这一权利受到侵犯，人们可以向宪法法院提出控告。失权措施有可能对当事人这一宪法性权利造成侵害，因而被法官决定失权的当事人往往会提出上诉甚至向宪法法院提出控诉，并且这种寻求救济的努力往往会成功。德国的宪法法院和上诉法院曾多次撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击和防御方法的判决。宪法法院认为：拒绝考虑迟延提出的攻击和防御方法违反了宪法所规定的“禁止法院作出武断的裁决”，并且与宪法所保障的“向法院申诉”的权利相抵触。[7]于是，“在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下—失权越来越应被看作钝刀。”[8]日本旧民事诉讼法也对延误时机的攻击和防御方法实行失权。该法第139条规定：“当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击或防御方法，当认为因此致使终结诉讼延迟时，法院可以根据申请或依职权作出驳回的裁定。关于意思不明确的攻击或防御方法，当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时，与前项亦同。”同时，该法第255条也规定了三种不予失权的例外情形：（l）该事项属于法院应依职权调查的；（2）准许提出不至于使诉讼显著迟延的；（3）迟延提出并非是由于重大过失的。然而，“实际上，这类例外利用率达100%，由于法院对待例外态度宽容，使得重要的攻击防御方法都是在进人口头辩论之后才提出（即所谓‘事后提出’），准备程序完全没有发挥作用，反而使诉讼拖延。其后这种制度几乎有名无实，无人利用。”[9]
