法学家的研究不是要把研究成果变成同行欣赏的对象,而是要变成司法行为的“指南”。之所以在“指南”一词上加引号,乃是因为所有的理论对行为的指引仅仅是对思维决策过程的影响。理论的一般性决定了它在任何时候都不是行动方案;只是我们进行决策时的思维依据。把法律方法论当成是司法行为的指南,这应该说是一种最高雅的追求。但这种高雅却带有很大的盲目性。过去我们常说,没有理论指导的实践是盲目的行动。实际上,完全靠理论行动也是一种盲目的行动。众多的文本构成了我们理解的对象,我们可以从中吸收智慧的营养,但如果我们高扬人是主体的话,即所有的行为决策都由人做出的,那么无论理论还是经验都是我们决策的前见。法律方法论也不例外,只是人们进行法律思维的前见性知识,是法律人形成法律思维的捷径。理论不同于决策,并不意味着法学家可以完全媚俗。法学家也可以像艺术家那样,在研究过程中显现出自己的高雅。然而这种清高也可能有一些副作用,过度地高雅可能会走向孤芳自赏,脱离社会公众的需求。学术研究在很多情况下需要这种高雅,不过我们要时刻提醒自己的却是:“法学的一个重要的不同在于它一定要落实到实践层面,以规则对实际生活发生作用作为恪尽自己使命之标志。在这种情况下,有限的合作,在秉承道德立场的同时以技术性的操作落实理念,一点一滴地最终将事情办成,将冷峻的法律理性与火热的人文关怀交融一体,以对于现实的合目的的改善,体现其理性考虑,落实其人世关切,是法学家的法律理性之必备要素。”[5 ]1 法律方法论的研究应该注意克服偏执与绝对,它应该时刻注意到自身只是一种劝导性理论,它不是法律规范本身。可惜的是,我们很多研究者走向了偏执的忠诚。
(二) 高雅的代价法律方法论研究被形式化、哲理化了,“而法学的烦恼并没有到此结束,实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学,使得法学家即使认识到现实生活个性的丰富多彩,也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝,只用三种尺码来应付所有的顾客;而法学就像个好脾气的帮手,明明看出衣服上哪里太紧、哪里变了形,但是为了尊重老板,只能悄悄把线头拆开一点儿,塞进一块衬布了事。”[6 ] 研究的高雅所带来的副作用是法律方法论回应实践能力的降低。这是无可否认的现状。因为,高雅的论述使读者群缩小,儒雅的文风和繁琐的论证,尤其是为了观点的严密而具备的符号化倾向,使得很少有人耐心地读完作品。以至于阅读当今的法理学成了对学生耐心的一种训练或熏陶。“法学家也有一些致命的弱点。因为法学家的训练和养育过程,是一对规则的分析、推展作为日常的作业,是以对于法律的基本原则原理的接受和对于个案分析来领会法律精神的。但是规则意识的隆盛,使得法律人往往不免过于局限、拘泥于规则,而无视规则背后广阔的社会生活。法学家在具有强烈的程序意识的同时,往往缺乏政治家的权谋,而现实生活恰恰需要通权达变。”[5 ]2 把规则与程序绝对化的危害或者说问题出在什么地方? 高雅是不是和知识分子的清高联系在一起? 这需要我们慢慢品味。作品的生命力是由读者来延续的;意义是由读者决定的;影响力是由读者群的大小来显示的。这就构成了所谓的读者决定论。这就使得我们不能不媚俗、讨好读者。虽然现在引用率还决定着人们对学术的评价,官方的评奖、文摘杂志的转摘、发表刊物的级别对作者的吸引力最大,但是这些都代替不了读者的评判。然而扭转这种现象恐怕需要一些时间,因为法学研究的高雅志趣已经在中老年学者践行,而在青年学者中流传。这与法律职业的精英化引导有关。