法律方法论研究中的体系化努力是正确的选择,但到目前为止我们还没有属于自己的体系。没有体系所带来的问题是:在理论与实践的结合中缺乏理论的标尺。专注体系性的研究,使研究者有一种居高临下的姿态,为体系而体系的纯理论情结比较明显。体系论的研究着眼于逻辑的完整,活生生的实践都在研究者那里转化为生僻的符号;市民社会的喜怒哀乐都不见了踪影。逻辑成了统治、掌控法律与法学的“利维坦”。研究者为了体系的完善而不顾忌到实际的司法能否运作,理论优于实践,以理论为标尺批评实践成了惯常的思维。这种研究努力产自于西方,却盛传于我国。我们在很多名人的著述中都可以看到这种现象。德国法学家恩吉施曾说:“即使是由个案到个案,由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序,它依然是依照一些———以其整体足以构成一个体系的———内含的原则发展出来的。”[1 ]43 - 44另一位德国法学家科殷也说:“体系性工作是一种永续的任务;只是大家必须留意,没有一种体系可以演绎式地支配全部问题;体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结。”[1 ]45 研究者体系化努力是重要的,不管是概念体系,还是规则体系,其对于保障法律秩序的形成有重大意义。我们看到,在所有人文社会科学中,只有文学的体系性最差,但也只有文学的生命最强,影响力也最为广泛。很多法律思维或法律知识也多是借助文学得以普及。文学的影响力就在于它是面向公众的,公众的欣赏与阅读是它的生命力之所在。当然,法学与文学的比较是否恰当则是需要斟酌的,法学与文学毕竟是不同的学科。但即使是这样,我们也得考虑法学本身的普及与影响力,特别是回应实践的能力。这提醒我们,在进行体系化努力的时候,我们对体系的研究与论证阶段完成以后,就应该使理论有血有肉,使体系能够被一般的公众至少是法律人所理解。只有这样,才能增大理论回应实践的机会。我们不是不要体系化研究,而是要注意这种体系化研究如何才能赢得更多的读者。
(二) 法律方法论研究的具体化努力法律方法论具体化的努力,其思路大体上是在模仿法律人解决问题的思维方式,在对个案研究中提出一些有针对性的观点;讲究一般理论的运用,而反对“空对空”的研究。这实际上是把法律方法的体系性理论,运用到对具体案件的分析。与抽象化的努力(从个别到一般) 不同,它是从一般到个别。对具体案件的研究也是对体系性知识的传播,在对案件的研究中,向人们提供生动的司法理论与经验。这种研究所服务的对象是法律人;研究成果主要在于讨好正在进行司法实务的人,由他们来评判研究成果的好坏。如果研究成果方便了法律人对法律问题的解决,至少是对解决司法问题有所启示,就能受到法律人的好评。具体化的努力与抽象化的努力虽然不是同一种志趣,但二者并没有截然的界限。我们认为,在今天只需要一部分人专门研究高雅理论,多数研究者应该进行这种从一般到具体的研究。这种研究的目的虽然不在于创建理论体系或者是论证理论体系,但它却是对已有理论体系的检验。当然,在具体化研究中也会提出一些重要的理论,这构成了体系性理论的实践材料。
在真正的研究过程中,抽象化与具体化这两种努力方向的区别并不是很大。具体化的努力中也不是说没有抽象,抽象化努力也存在对具体的描述。二者的区分也许仅仅在于:研究材料来源的不同。在我国,许多标称典雅的学者,注重把著名思想家的思想转变成研究者自己的思想,并用于解释当前案件。从形式上看,他们重视旁征博引,追求思想的深刻。但具体化的研究理路是把理论与实践结合起来进行研究,其思想来源不单纯是哲学或司法哲学的理论,最主要的是现实的问题意识和具体的情景。研究者非常注意对个案事实的细节分析、描述解释较为具体的经验性智慧;是把抽象化的努力与具体化情景糅合在一起的面对个别案件进行情景式研究。具体化的努力主要是运用在个案中的分析与论证的方法,经验的类比与归纳发挥着重要作用。具体化的研究志趣也许是由于没有太多的历史包袱,相信所有的历史都是当代史,因而着眼于关注当下,关注现实的生活,因而具较强的问题意识。由于与实践的关系较近,所以深得实务人士的青睐。实际上他们的研究着眼于现实的需求,有意识地讨好实务部门的人士,所以在高雅的研究者看来多少有媚俗之嫌。当然这种媚俗是必需的。吴经熊先生早就认识到,抽象的法律在真实的世界中并不存在,在真实的世界中存在的只是个别特殊的法律;抽象地谈论“什么是法律”这一问题是毫无意义的,无时间、无效力范围和无事实争点的法律是不存在的;法律问题常常是“什么是此时此地或彼时彼地,关于此一案情或彼一案情的法律”“, 法律与事实共存亡,法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实,诚属荒谬”。[2 ]17 - 18朱祖飞律师在法律搏客网上发表言论认为:中国法学教授的最大病症在于理论脱离实际,不懂个案分析。原因在于他们疏于事实,善于抽象,于是往往为了抽象而抽象。久而久之,他们就成了玄学大师了。朱祖飞表达了实务法律人对理论研究者的期待。我们相信“, 与一项抽象的原则相比较,公众更容易理解某一具体的案件。”[3 ]360 我们所要研究的法律方法论,不在于对法律方法论体系有多大贡献,对思想精英有多少启示,而是要形成对司法过程的影响,并对这一过程做出解释和说明。