关于养殖资格的确认也体现了养殖权的现代性,在现代社会,存在着各种各样的资格认定,表现为名目繁多的资格证书,如驾驶证、工商业营业执照、建筑资格证书等,这是国家对社会一种必要干预,是在自由与秩序、安全的价值选择中进行衡平的结果,符合现代社会的发展[15],应该给予肯定。但不能国家的行政干预性,就否定基于这些资格证书所延伸出来的权利之私法属性,因为这些权利最终还是在平等主体间的私人领域得以行使和体现,所以类似于养殖权等权利还是一种私权。
现代养殖用海虽然是海域使用权的使用方式之一,但不能因海域使用权的存在而取消养殖权的概念,因为海域使用权的概念较为宽泛,包括养殖用海,还包括拆船用海、娱乐用海等。现代养殖权的独立性表现在(1)内容的独立性,以从事养殖业并获得利益作为用海之内容;(2)取得程序的独立性,养殖资格的获得是养殖权取得的前提保障;(3)强烈的排他性,从事养殖的水域、滩涂不能在从性其他性质的用海方式。综上,现代养殖权是一种独立的权利,具有用益物权的属性,应该给予《
物权法》的保护。
(三)二者之冲突
传统捕捞权与现代养殖权的冲突,主要是因为权利客体的同一性而引发的冲突。根据传统捕捞权的含义,沿海渔民对近海水域、滩涂享有捕捞权,然而现代养殖权的客体也有可能在近海水域、滩涂从事养殖业,如养殖蛤蜊等浅滩贝类生物,需要大片的沿海浅滩。由于养殖权的排他性,因此可以排除其他任何在其享有海域使用权的水域所从事的活动,包括传统捕捞权。然而前文提过,传统捕捞权是沿海渔民为了生存,生而就有的自然物权,虽然法律没有明确予以确认,但根据我国《
宪法》对人权的保护原则,笔者认为,传统捕捞权是沿海渔民的人权之具体表现形式,任何单位和个人都无权对其剥夺。因此,在任何时候,沿海渔民都有权在近海水域进行捕捞,如捕捞野生蛤蜊、蛏子[16]等,包括进入养殖户享有海域使用权的水域、滩涂。
对同一片海域,具体讲是养殖户享有养殖权的近海水域、滩涂,养殖户会主张养殖权,严禁传统渔民进入自己享有用益物权的水域、滩涂进行捕捞。而传统渔民则主张传统捕捞权,因为即便是在属于养殖户享有养殖权的专有水域、滩涂内,也存在着自然生长的野生水生动植物,享有养殖权的主体对这些野生水生动植物没有排他性的专有权,这些野生水生动植物应该属于捕捞权的捕捞对象。例如在渤海湾沿岸的浅水滩涂,养殖户通过承包等方式获得一片滩涂的海域使用权,开展某种蛤蜊的养殖(一般是将蛤蜊埋于浅水滩涂的表层粘土之下),而当地渔民世代相传习惯于在同样的滩涂上掉蛏子,蛏子是一种自然生长的带壳的软体海生动物,它也埋于浅水滩涂中,此时传统渔民要想实现捕捞权就必须进入养殖户拥有养殖权的水域、滩涂,尤其是在养殖户规模化经营的情形下,养殖户可能承包上百亩、上千亩的水域、滩涂,这就会迫使传统渔民不得不在养殖户的水域或滩涂上进行捕捞,当然捕捞的对象仅限于自然生长物。而养殖户往往以传统渔民的捕捞影响到自己正常的养殖活动为由而驱赶他们,此时传统渔民世代相传的生存权就受到了严重威胁,因此常常会发生养殖户与渔民之间的冲突,甚至发生暴力活动[17],而这都根源于两种权利之间的冲突。