【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法律工作委员会任职。
【注释】* Professor of Law， Technical University of Clausthal， Honorary Professor of Law， University of G？ttingen Faculty of Law， Germany.德国克莱斯特尔技术大学法律学教授，德国哥廷根大学荣誉法律学教授。
参见 Zweigen/K？tz， Introduction to Comparative Law， vol. II （T. Weir trans. 2d ed. 1987） 291.
同上，第291页。
参见Simpson， A History of the Common Law of Contract， 1975 at 40.
Simpson， 前引注3 第210页， 相当权威。如下学说鲜明地表明了侵权与契约的互相关联：因侵权所得之佣金若构成产生被告对原告的不当得利，原告可以通过“放弃”侵权之诉，而代之以出于理论构想而拟制出的基于契约关系的回复请求，回复的客体是被告通过侵权行为的所得；可参看Prosser/ Keeton， Law of Torts， （5th ed. 1984） at 672.
参见 Prosser/ Keeton， 前引注4，第727页。
参见 Calamari/ Perillo， Contracts （2d ed.， 1977） 136.
See Kühne， Der Vertrauensgedanke im Schuldvertragsrecht， in： Rabels Zeitschrift für ausl？ndisches und internationales Privatrecht （RabelsZ） 36 （1972）， p. 261 （262）.
Derry v. Peek 14. A.C. 337， 58 L.J.Ch. 864 （1889）.
19世纪潘德克顿教义的
合同法通常被认为是意志的合致；参见，如， Windscheid， Pandektenrecht， vol. I §69 N. 2.
See 4 Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r？mischen und deutschen Rechts， （1861） 1. Medicus讨论了缔约过失发现的历史， Zur Entdeckungsgeschichte der culpa in contrahendo， in： Festschrift für Max Kaser zum 80. Geburtstag， （1986） 169.
这一原则可回溯至罗马法（Dig. 1， 7， 25 pr.），同时被认作体现包含于诚实信用原则之中（民法典第
242条）。
参见 Calamari/ Perillo， 前引注6第203页。
参见 如， Devecmon v. Shaw， 69 Md. 199， 14 A. 464 （1888）.
参见 如， Griener v. Griener， 131 Kan. 760， 293 P. 759 （1930）.
参见 如， Siegel v. Spear and Co.， 234 N.J. 479， 138 N.E. 414 （1923）.
参见如， Allegheny College v. National Chautauqua County Bank of Jamestown， 246 N. Y. 369， 159 N. E. 173 （1927）.
民法典第五一八条第一款。
参见比较讨论于 Zweigert/ K？tz， supra n. 1 at 72， 79.
民法典第五一八条第二款。
Entscheidungen des Reichsgerichts （RGZ） vol. 78 at 239. 自此案至今，其他法院跟进这一探讨。
另一个规避侵权法而转移向契约法机制的例子是为第三人利益之契约的扩展，第三人仅享有法律保护性效力（Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte契约上对第三人债的效力）。基于这一机制，在特定场合，债务人不但对其债权人而且对与债权人联系紧密的受益第三人均负有注意义务，比如家族内亲属。违反该注意义务的债务人对第三人不仅要依据侵权法上而且依据契约法上提供的救济承担责任。参见 Zweigert/ Ktz， supra n. 1 at 145 et. seq.
参见 Prosser/ Keeton， supra n. 4 at 501.
关于德国案例法与学说最近的综合性分析请参看Klüpper， Das Scheitern von Vertragsverhandlungen als Fallgruppe der culpa in contrahendo， 1988.
Henderson， “Promissory Estoppel and Traditional Contract Doctrine，” 78 Yale L.J. 343 （1969）， and Feinman， “Promissory Estoppel and Judicial Method，” 97 Harv. 1，. Rev. 678 （1984）.对美国法的发展有详尽的讨论。
Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht （LZ） 1910 col. 80 No. 2.
RGZ 143， 219.
Betrieb （1955） 479.
1969年二月六日的判决见于：Wertpapier-Mitteilungen 595 （1969）.
See e.g.， BGHZ 71， 386， 395（联邦最高法院71， 386， 395）：一市镇当局和一建筑业合作协会进行契约上的谈判达成一项协议，根据该协议协会将向市政当局支付一笔钱用以应付加重了的市政基础设施负担并向市政当局移转财产。之后市政当局改变其计划，大意是认为开发计划不切实际难以实行。协会提起诉讼就草拟计划过程中引发的费用支出请求回复。最高法院拒绝了损害赔偿请求，理由是除了因具有有效理由而断绝商谈之外并没有发现其他违反先契约通知义务的情况。地方议员拟定规划的自由被看作是改变拟定中计划的一般性正当理由。In BGHZ 92， 164， 176， （联邦最高法院92， 164， 176，）在此案中，市政当局已经与一家建筑公司就该区域城区开发计划进行了商谈。该市政当局将把不动产移转给有兴趣的买方。稍后，市政当局在该建筑公司已经为初始的规划手续支出了相当可观的费用之后改变了其名下房地产出售的指导方针。最高法院认为鉴于市政当局与该公司的合作状况，市政当局改变其指导方针时并没有有效的理由，并以此为依据判决给予该公司损害赔偿金。
See e.g.， BGH in： Monatsschrift für Deutsches Recht （MDR） （1961）.
See e.g.， BGH in： Neue Juristische Wochenschrift （NJW） （1975） 1774.
See e.g.， BGHZ 92， 164， 176.
See e.g.， BGH in： Wertpapier-Mitteilungen 有价证券通告（1967） 798： acquisition of furnishings for a travern.取得的配套设备
Published in Lindenmaier-M？hring （LM）， §276 （Fa） BGB Nr. 102.
正是现代法院的这种实践引起了众多德国学者的批评；参看边码n. 75对第275条更多的参考，See Emmerich in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， （2d ed.， 1985） marg. n. 75其中的一个关键论点是：从契约的角度看，订约自由就其自由而言受了太多贬损和轻视，这来自就断绝契约的交往事项要求存在“有效的理由”这样的要件。当构想中未来之契约的效力要取决于形式上的要件（为移转不动产或公司股份而订立的契约中的公证），情况就被认作是尤其如此。就此点请参看Emmerich， loc. cit.， and Landgericht Heilbronn， Betrieb （1989）1227， Oberlandesgericht Stuttgart， Betrieb （1989） 1817； Kapp， Betrieb （1989） 1224 and Küpper， Betrieb （1990） 2460.
参看Küpper前引23第173页所作的深入分析。
James Baird Co， v. Gimbel Bros.， 64 F. 2d 344 （1933）.
See e.g.， Drennan v. Star Paving Co.， 333 P. 2d 757 （1958）.
Goodman v. Dicker， 169 F. 2d 684 （1948）.
* 该案相关事实为被告告知原告，他们（原告）将得到销售无线电设备的特许权——译者注。
Chrysler Corp. v. Quimby， 144 A. 2d 123 （1958）.
Hoffman v. Red Owl Stores， 133 N. W. 2d 267 （1965）. 以此案件为对象之分析（包括比较分析）已有数篇；See， e.g.， Henderson， supra n. 24 at 358； Kühne， supra n. 7 at 274； Stoll， “Vertrauensschutz bei einseitigen Leistungsversprechen，” in： Festschrift für W. Flume， （1978） 741， 745； Kessler， Der Schutz des Vertrauens bei Vertragsverhandlungen in der neueren amerikanischen Rechtsprechung， in： Festschrift für v. Caemmerer， （1978） 873， 882； K？ndgen， Selbstbindung ohne Vertrag （1981） 81； Küpper， supra n. 23 at 124.
法院认为如将依据允诺禁反言提起的诉讼看作是等同于违反契约之诉是不正确的。133 N. W. 2d 274 （1965）.
Wheeler v. White， 398 S. W. 2d 93 （Tex. 1966）； Mooney v. Craddock， 530 P. 2d 1302 （Col. 1974）； Hunter v. Hayes， 533 P. 2d 952 （Col. Court of Appeals 1975）.
前引43第96页。
Central London Property Trust Lid. v. High Trees House， Ltd. （1947） 1 K.B. 130.
Guilbert v. Philips Petroleum， 503 F. 2d 587 （6th Cir. 1974）.
Hedley Byrne & Co Ltd. v. Heller & Partners Ltd. （1964）， A.C. 465 （H.L.）.
Derry v. Peek， （1889） 14 A.C. 337， 58 L.J.Ch. 864.
Esso Petroleum Co. Ltd. v. Mardon， （1976） 2 All E.R. 5； （1976） Q.B. 801.
Box v. Midland Bank Ltd.， （1979） 2 Lloyds Law Reports 391 （A.B.）.
在一个法律选择方法论趋势上赞同功能论方式胜过概念论方式的背景下，此种对趋同的分析就这一复杂综合现象的特征也许具有其内涵。与此同时这一趋同也许将激发扩展统一契约法领域的趋势。根据通说，“维也纳国际货物买卖合同公约”没有涉及到缔约过失问题。（See： G. E？rsi， “A Proposal for the 1980 Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods，” 31 Am. J. Comp. L. 333 （1983） （348-349）. 然而，某些特定场合的违反先契约义务或缔约上过失，可能会依照体现于在公约第七条第一款的诚实信用原则处理。方法是运用公约第七条第二款的漏洞填补设计，这一条款规定公约出现的漏洞首先要适用公约所体现的一般原则进行填补，而后才可求助通过法律选择机制得到适用的各国国内法。参见Bonell， “Vertragsverhandlungen und culpa in contrahendo nach dem Wiener Kaufrechtsübereinkommen，” in： Recht der Internationalen Wirtschaft （1990） 693， 699. 国内判例法的趋同也许预示着一般原则的出现。
关于这两个方面的两分法论述，Küpper于前注23 第173-261作了详尽的展开阐述。
可参考前注35。
在BGH， Wertpapier-Mitteilungen 508， 510一案的附带意见中法院提到了更为有利的替代性要约可以作为一个有效的理由。 而在另一个判决中，法院根本就不考虑这种可能性。Wertpapier-Mitteilungen 923.
因此Stoll（Festschrift für E. von Caemmerer， 435， 450）批评民法典，Wertpapier-Mitteilungen （1974） 508， 510， 他争辩道，如果要约人可以如此方便地从自己的意思声明的效力中解脱出自己，那么由于诱发信赖而导致的地位变更在法律上的相关意义就根本等于是空。根据Stoll的意见，如果一方已经诱使对方投入了信赖，只有依据普通的契约法原理比如给付不能等等才可以得到消灭责任的“有效”理由。Medicus， Gutachten und Vorschl？ge zur überarbeitung des Schuldrechts， Ministry of Justice （ed.）， vol. I， 1981， 479， 500， 另一方争辩道，在具有依据法律而产生拘束力的要约的限制之外（民法典第145条）存在停止完成契约订立而免于缔约过失制裁的自由。Küpper前引注23第245页，则采取了折中立场：只要一个契约的基本条款还没有确定下来，就存在一个权利：允许因为出现一个之后发生的替代原来要约的意想之外的要约，而不完成订立契约。
Nirk支持类推适用情势变更标准以此为一“有效理由”，Nirk， Festschrift für Philipp M？hring （75th birthday）， （1975） 71， 84.
See Mahendra P. Singh， German Administrative Law - In Common Law Perspective， （1985） 87 （reduction of discretion to zero）， 90-92 （principle of proportionality）.
See Mahendra P. Singh， German Administrative Law - In Common Law Perspective， （1985） 87 （reduction of discretion to zero）， 90-92 （principle of proportionality）.
禁反言是一项“当作防御之盾而非劈刺利剑”的原则。 Combe v. Combe （1951） 2 K.B. 215， 224 （Birkett， L.J.）.
