然而情况真的是,我们确实有一整套私法的准则;在普通法接管了古老的商人法庭的司法辖权之后,诚实信用原则消失了一段时间。老迈的普通法法官的态度是,商业社会的生活艰难而严酷需要坚忍顽强,如果不知道自己要做什么,就不应该亲身赴会。在好几个世纪前,我们确实有一位法官曾说过这样的话,即使货物的卖家有欺诈之罪错可归咎,这也并不能使买方得从交易中脱身。当然,这并不代表现代的英国法律,但是这给我们一个暗示,即我们曾经采取了一种相当极端的立场,要求当事人负有自己照顾自己的义务,也就是说,让他们完全只依靠自己。
随着我们的法律在成长在性格上它变得不那么太多地具有程式性特征,法庭最终认识到过去这种做法过于冷酷不近人情。他们通过在货物买卖中缩小“由买者承担风险”规则的严格适用,通过在其它场合施加特定诚实信用义务,法院开始试着帮助相对弱者的一方。
所以今日,我们确实拥有了一个诚实信用的概念,但是这是一个很受局限的概念。首先,只要某人能诚实行事,即使他具有过失甚或是行为不合情理,我们仍然认为他是依诚信而行为。《货物买卖法》第六十一条第三款规定“一事如事实上确是诚实地做成,则无论其做成是否具有过失,该事即被视为是出于本法所指的诚实信用而做成。”
即使立法措辞简明如斯,仍会显出困难之处,这并不是限于英国法一地的难点。我们的美国同行很熟悉堪萨斯制定法上处理交叉平面上列车交汇的规定:
“当两列车在同一平面交叉处交汇,两车均应当停驶,直到对方移动离开为止,任何一车不得再行发动。”
在堪萨斯就有两列列车遵守这部制定法运行已超过了两百年!
《统一商法典》里有相同的概念测试:“诚实信用指相关行为或交易中的诚实。”
但是在商人之间的交易中商法典另有一称作客观测试:“在商人之间的交往中,诚实信用是指,在事实上诚实、遵循行业中公平交易的合乎事理的商业标准。”
我并不十分清楚这一区别到底具有多大的意义。因为在我看来“公平交易”不等同于合理的交易,它是意指排除精明诡诈的行业操作,或是避免一般而言会被认作是“不诚实的”那些行业操作。如果某人独有的道德准则使他认为收受贿赂而实施不正确的行为并没有什么错,即使依据我们的主观方法他也会被认为是“不诚实的”。所以归根结底,诚实信用的主观测试与客观测试并没有多大不同。