但这并不是个相当困扰法官和律师的论争。区别于学者们的辩论,另一个论争具有实务上的重要性。我举的关于作者和出版商的例子暗示了争论的本质。在何种程度上诚实信用完全是主观的呢,仅仅需要一方当事人“诚实地”相信如此行为是恰当的吗?而又在何种程度上诚实信用又是客观的呢,要求当事方更进一步要以“合于情理”的方式行为吗?在美国诚实信用的主观测试与客观测试间的区别其意义具有加 重的分量,因为后者,客观测试,通常意味着关于合于情理意义上的诚实信用问题将由陪审团去决定。这样,如同我们已看到的那样,在出版合同包含“满意”条款的情况下,陪审团不会被要求去决定出版商是否已经合乎情理地得到了满足。但是在印制合同包含相似条款的情况下,陪审团会被要求做出作者是否应当合乎情理地已经得到满足的决定。
因为在主观标准和客观标准之间的选择被当作一个解释上的问题,当事方如果使用明确的语言就能自己决定标准。但是他们通常都忽略了去这样做,标准的选择通常是留给了法院。一些法院赞同的诚实信用的定义相当抽象并且将所有的东西都扫了进去,以至于在决定什么是恰当的标准时定义几乎毫无用处。比如,有认为依据诚实信用履行之义务禁止任何当事方“做任何破坏对方享有合同带来之成果的权利、要求当事方做所有合同要求他们去做用来满足合同目的的一切事项。”[15]这是一种客观标准还是主观标准?当然这一标准不同于施加于代理人关系以及其他受信关系之上的诚实信用标准,并没有那样的苛求。所以有人说,“一项诚实信用义务并不意味着,已明确拥有一项权利的一方在行使该项权利时,负有一项义务即,出于使合同对方增益的目的而使得自己受到法律上认可其为损害的损害。”[16]但这并没有帮助法官摆脱困惑与怀疑,在个别场合中诚实信用究竟是排他性地完全为传统的要求诚实的主观标准决断还是亦可由要求合于情理的客观标准决断。
如果在那些相似的活动中判断诚实信用义务是要囊括进公平交易中的成分,这就算是明显地引入了客观标准。根据《统一商法典》第二款(你们也许称其“部分”或“章”),情况就是这样。你们能回想起它对商人施加的诚实信用义务包括了“遵循行业中公平交易的合事理的商业标准”。根据这一条文,法院会考虑由熟悉行业内人士行为的证人所作的证言,以决定当事一方是否能通过按那一行业内“公平交易的合事理商业标准”要求的客观测试。这一证言也许同证明行业惯例确立的证言相似,其重要的差别在于关于公平交易标准的证言不需要局限于合同制作前的一段时期,并可以沿扩到主张违反诚实信用义务之时。