设想你是一名出版商而我是一名印刷商,我们订立了一份合同,合同约定我为你印制一些书籍你来取并付我酬劳,如果你“满意”我的印制的话。合同给你某些自由裁量权以决定你是否得到“满足”。你必须以诚实信用的方式运用这个自由裁断权。但是对你的诚实信用是适用客观检测还是纯粹是主观的检测?假设你拒绝取书不付我酬劳并声称自己没有得到满足。既然我们没有规定适用何种测试,法院就不得不做出决定。普通法法庭会把这看作是解释上的问题:“得到满足”意味着什么呢?法庭很可能会这样决定,测试应当采用客观说:你是否应当已经因我的印制而合情合理地得到了满足呢?如果陪审团的决定是你应当已经合于情理地得到了满足,那么法庭会裁决你违反了我们之间的合同,即使你诚实地认为自己没有得到满足。
现在假设你是出版商而我是作者,我们在订立的合同中规定:由我为你写作一部小说,而如果你对它感到“满意”的话,你就要出版我的小说并付我版税(这类“满意”条款在美国的出版合同中颇为普通。)。假设你声称并不满意,并拒绝出版我的小说也不付我版税。由于实在难以判断小说的质量,这种情形下法庭较有可能会采用完全的主观测试:你不满意我的小说,这是否是出于你诚实的作为呢?法官不会去要求陪审团去试图决定你是否应当合于情理地对我的小说感到不满。[13]但是如果我能够表明你的不满意的表达实际上是一种不想发表我的小说的托辞或是掩饰,比如认为我的政治观点不受欢迎,那样的话,你就是处于违约状况之中。
现在假设当你告诉我,你对我的小说不满意时,我向你求教了如何通过修改校订而使你能满意。你是否受到期望应出于诚实信用履行义务并按这样做呢?我们的法院认为,你没有被期望这样做:你所负的依诚实信用履行的义务并没有施加你修订我的稿件的义务。[14]然而,假设我的请求并不为过,我仅仅是请求你指出小说中令你不满的方面以便于我自己来改进以图让你感到满意。尽管并没有法院处理这种情形的案件,但我相信法院会裁决你所负的依诚实信用履行的义务包括了指明你的不满意所依据的理由,至少如果这样做的话能够使我能通过修改稿件消除那些理由。但是,我想知道是否我们在这里谈论的是诚实意义上的诚实信用——这完全适合于善意买受,还是公平交易,这个术语更适合于履行阶段。
从这个例子中我们能推得哪些关于依诚实信用履行义务角色的内容呢?首先请注意,根据我早期的文章中的观点,依诚实信用履行的义务可以成为我们普通法法律人称之为默示条文的来源,这项义务是由法院来要求你指明你对我的稿件不满意所依据的理由。其次要注意,根据萨默斯教授的观点,如果你声称对我的小说的不满是你出于一些其他原因不想出版我的小说的托辞或是掩饰,那么依诚实信用履行之义务可以成为裁决你违反合约的根据。第三点也是最后一点要注意的是,根据伯顿教授的观点依诚实信用履行之义务为控制你行使依据合同享有的自由裁断权提供了依据。法院通盘考虑这三种观点并视之为连续累积并相容连贯的、又在萨默斯教授与伯顿教授的学术论争中避免支持任何一方,我的结论是法院这样做得对。