孟德斯鸠的卓越见识是:法存在在一切实体之中,法不过是以法的实体形式被意识到和被表达出来,这样,现实的法律就是直接源于政体性质的法律,政府就是法的现实,这就是“法的精神”精髓所在:
“政体有三种类型:共和政体、君主政体、专制政体。即使是最没有学识的人们的见解也足以发现其性质。我假定三个定义,或者更确切地将它们称之为三个事实:共和体制就是全体人民或部分人民拥有最高权力的体制;君主政体意味着只有一个人统治国家,只不过遵循业已建立和确定的法律;至于专制政体非但毫无法律与规章,而且由独自一人按照自己的意志以及变化无常的情绪领导国家的一切。以上便是我所谓的每个政体的性质说。应该看到直接伴随这些性质所产生出什么样的法律。因此,这些法律便是最初的基本法。” (第二章)
虽然孟德斯鸠没有直接讨论成文或不成法的形成和性质等问题,但他以对政府性质的分析表现了法的本质,政府的性质就是法的性质,法的精神表现在政府的构成之中,所以建设一个理性的政府也就是法的创制的实现。正是在对政府的结构和性质的分析和对比中,他得到了清晰的现代政府的建立的主要原则:
“法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合;无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法,还是为了维护其政体而制定的民事法。”(第一章)
“民主政治和贵族政治的国家,在性质上并不是自由的国家。政治自由只有在温和的政体里存在。但是,它并不总是存在于政治上温和的国家里,而是只有那里的国家权力不被滥用的时候才存在。不过一切有权力的人都容易走向滥用权力,这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权用到极限方可休止。谁能料想到,道德本身也需要界限!从对事物的支配来看,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。可以有这样一种政体,不强迫任何人去做法律所不强迫他做的事,也不阻止任何人去做法律所许可他做的事。”(第十一章)
因此,三权分立的原则就是必然的了。以分权形式制衡权力在罗马共和国和其它君主国以各种不同的方式存在过,孟德斯鸠从理论上梳理了它们,孟德斯鸠把司法权独立出来,明确地提出了立法权、司法权、行政权三权分立的原则,甚至制衡比分权更重要,孟德斯鸠以完善的理论方式完成了现代法制国家的法律创制,从而为宪政国家的实现提供了施工图:
“如果司法权和行政权集中在同一个人之手或同一机构之中,就不会有自由存在。因为人们会害怕这个国王或议会制定暴虐的法律并强制执行这些法律。如果司法权不与立法权和行政权分立,自由同样也就不复存在了。如果司法权与立法权合并。公民的生命和自由则将任人宰割,因为法官就有压制别人的权力。如果同一个人或者由显要人物、贵族和平民组成的同样的机构行使以上所说的三种权力,即立法权、司法权和行政权,后果则不堪设想。”(第十一章)
“法的精神”使契约精神的文化阐释转为变为社会实体的实证分析,“法的精神”是社会法学和文化法学相结合的实例,梅因指责孟德斯鸠“书中不断地提出的推测是:法律是气候、当地情况、偶然事件或诈骗的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上,孟德斯鸠似乎把人类的本性看做是完全可塑性的,它只是在被动地重复着它从外界所接受的印象,在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度,无疑地,错误就是在这里。”(古代法第五章)这是因为梅因以历史与文化的统一性性排斥文化与社会性的统一,梅因认为“古代法特别使我看到粗糙形式的和成熟时期的”契约“间存在着一个很远的距离。在开始时,法律对于强迫履行一个允约,并不加以干预。使法律执有制裁武器的,不是一个允约,而是附着一种庄严仪式的允约。仪式不但和允约本身有同样的重要性,仪式并且还比允约更为重要;因为成熟的法律学着重于仔细分析据供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则着重于附着在仪式上的言语和动作。如果有一个形式被遗漏了或用错了,则誓约就不能强行,但是,在另一方面,如果所有形式经表明已完全正确进行,则纵使以允约是在威胁或欺骗之下作出为辩解,也属徒然。从这样一种古代的看法,转变而成为一个”契约“的熟习观念,其转化过程在法律学史中是显然可见的。在起初,仪式中有一个或二个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约,这种选定的契约都是些社会交往活动和力量所依靠的。心头的约定从繁文缛节中迟缓地但是非常显著地分离出来,并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素。 这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个”合约“(Pact)或”协议“(Convention);当”协议“一度视为一个”契约“的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后,形式只在为了要保证真实性和为了要保证谨慎和细心时才加保留。一个”契约“的观念是完全地发展了,或者,用罗马人的用语来说,”契约“是吸收在”合约“中了。 ”(古代法第九章)孟德斯鸠的学术思想和方法虽然他本人没有充份意识到,而且也未能超越他所研究的领域范围,未触及到法的精神与当时正在上升的资本主义精神之间的深层关系,但他的工作出了已经成为历史珍贵的遗产,孟德斯鸠的思想在十九世纪末就进入了中国封建政治的宪政改革,一百年后又具有了全新的历史意义,历史没有如果,但历史永远也是机遇。
9. 个人尊严的制度文化
启蒙时代的思想家和后继的学者们的所有努力为我们提供了一个历史、文化、社会统一的背景下法的精神与法的实体的统一理解的基础,从这些伟大的足迹中,依靠我们自己的文化思想,我们才能理解,法是历史过程与社会现实的统一,也是道德与契约的互补统一,法的精神表现在社会现实的意识或无意识过程之中,通过法的创制而成为法,法是自身实体表现和表达的形式和过程的统一,法的创制性是法的本质,不管是在法的创制时还是在成熟的法制体系中都是这样,比如今天对法解释和司法审查就是实现法的精神的法律本质过程之一,法的规程序性也是法的本质,法的程序性正是法的创制的形式本质。法是人创制的,人创制法而又服从法,这正是人的理性的光辉,透过文化的广阔视野,在这些广泛的意义上理解,法就是现代社会中个人尊严的文化。