“社会公约在公民中建立了一种平等,他们从属于同一条件,享有同样的权利,或说,以社会公约的本质,任何主权的协约,也就是一般意志的真正协约,对所有公民的义务和利益都是均等的,……”(第二册第四章)
这样盟约实际上要求毫无保留地奉献个人权利来实现集体的权力,这种盟约就必然是所有人的意志和能力的集合,所以主权就是公意和能力高度集中的权力,这样的主权自然具有卢梭的定义:主权不可转让;主权不可分割;主权不可代表;主权至高无上神圣不可侵犯。这里也就没有人与人之间的契约和国家和人民之间的第三方契约关系存在的必要,所谓主权也就是赤裸裸的权力的直接立法:
“国家中只有一个契约:结成社会的公约,它是完全排他的。不能想象还会有其他公约的存在而不破坏原有的约定。”(第三册十六章)“主权者除了立法权力外没有任何其他力量,它只能通过法律起作用,既然法律只不过是一般意志的真正表达,主权者也只有在人民集会的时候才能体现。”(第三册十二章)
这种立法权只是意志权力的一种过程,基于意志而不是基于权利的立法不是权利的契约而只是权力的协约,这样的法律是共同意志的直接体现,这样的国家、政府就直接处于一种公意志的干涉之下,失去了基本的稳定性。由于国家不具有契约性质,只是公共意志与与能力的完全统一体,因此分权就是分裂主权(见第二册第二章),卢梭完全没有权力制衡的宪政思想,他的误区在今天仍有警示的意义。
卢梭的“主权在民”并没有成为一种制宪性事实,这正是盟约的本质决定的,结盟完全出于意志的共同性,个人意志集合成为主权意志,所以他的人民主权是一种直接的意志的权力,导致了法国大革命中极权暴政的不可避免的发生。盟约的意志权力只有宗教理想能与之共处,所以卢梭的人民主权思想,虽然反抗君权神授论和专制政府,但在西方文化背景下只能走向以人民的名义直接复制上帝的权力。
卢梭的所表达的基于社会最下层基础上的人权——公民的政治权利,把权利与权力统一于自觉意志个人,从而使“天赋人权,主权在民”的中号充满了强烈的人文主义精神,人权的意识正是人性的近代觉醒,独立意志的自由、人与人之间的平等和博爱是对抗神权和所有独裁专制的强大武器,但这必须有真正的社会契约机制来承载这种意识。卢梭的理解是在直接权力的基础上进行的,但他深化了霍布斯的理想,他的权力的盟约由人的意志推动从而具有社会动力性,而这种意志来自人民,在这种情况下的法律只是公共意识的直接表达,而公共意识的剧烈变化,造成了大革命时期
宪法危机的大混乱。
7. 财权的契约(洛克)
洛克的“政府论”精细地引证和分析了圣经的文本的含义,指出统治权(权力)和财产所有权(权利)不同,上帝给予的只是人对地上创造物即财产的所有权(权利)而不是人对人的统治权(权力),但是世俗的权力却是来自于权利,这是他最杰出的眼光,他认论证说:
“第一、根据这个赐予(创世记第一章第二十八节),上帝并没有给予亚当以对人类、对他的儿女、对他自己同类任何直接的权力,因此,他并没有基于这种特许而成为统治者或‘君主’。第二、基于这个赐予,上帝给予他的不是他对低级生物的‘个人统治权’,而是与一切人类相同的权利,所以他也不能由于这里给予他的所有权而成为‘君主’。”
“如果有一个国家的绝对君主,吩咐我们的作者去‘制服这地上世界’,并给予他以对世界生物的统治权,但却不许他从羊群中取走一只小山羊或小绵羊来充饥,那么我猜想他恐怕不会把自己当作是那个地方或在那个地方的畜群的主人或所有者,而会看出一个牧羊人可能具有的支配权和作为一个所有者所享有的完全所有权之间的分别。”(上卷第四章)
洛克这就清楚地告诉了读者,统治权(权力)与财产权(权利)不相同,但这并不意味着这两者没有任何关系,这两者之间的关系正是洛克所要揭示的政府的本质。洛克花发大量的篇幅努力地说明了,一方面,统治权不是父权的承继,(这与中国传统观念和其他理论家如梅因等不同,)人都是由上帝创创造的,因此父子之间也只有平等的权利,父子之间是一种自然关系,真正有意义的世俗关系是普遍的基于财产的关系;另一方面,统治权的的合法性也不能由对神授的合法性的申称而得到,因排除上述的来源之后权力来源才是直正的问题:
“一个不能证明其具有统治我之权力的神权的人,正如一个不能证明世界上真有这种来自神权的权力的人一样,是不能享有使我应对他服从的神权的。”
“我认为,为要确立世间的政府,为要使一切人从内心接受服从的义务,我们必须象告诉人们在父亲死了以后,长子有权继承一样,使他们明白当在位者死后,又没有儿子直接继承他的时候,谁有权利取得这种‘权力’、这种‘父权’。 “(上篇第十一章)
由此可以看出,洛克把世俗治权看作权力的权利,权利是一种自觉或不自觉的服从而不是被迫的服从如基于暴力,因此,权力的权利就意味着权力性质就与权利具有同质性,这就排除了神权,也排除了暴力权力,而这一点就是基于烙克对权利的来源的的独特理解。洛克认为世俗社会的形成的前提是上帝把他所创造的地上之物(神权地)赋予了人,这就是洛克理论中的自然状态,即圣经表达的上帝对所有人的立约,所有财产共有也就无所谓有财产,但人类用自已的劳动形成了世俗生活的私人财产占有性(权利),洛克的这种权利论与梅因论述的“先占”或“时效”理论不同:“……由于现代法律学接受了这个论点,认为土地及其果实在过去一度是无主物,同时也由于它对于“自然”的特殊见解使得它毫无犹豫地假定人类在组织民事社会前很久就确实实行过无主物的“先占”,我们可以立刻得到这样一个推理:即‘先占’是一个手续程序,通过了这个手续程序,原始世界的‘无人物件’在世界历史中即成为个人的私有财产。”(古代法第八章)当然这种不同与对劳动这一概念的理解有关,但洛克的这种劳动权利论完全不同于不同于劳动价值论,他实际上得到了具体劳动性的个人性与财产私人占有性的一致性的重要思想,就是说,劳动是人类自己的世俗社会形成的动因: