3. 法的创制性
从中国思想出发，西方法律庞大复杂的传统体系是建筑在法律自我创制性的本质过程之中，问题在于如何去理解法的自生性（如哈耶克等）和法的建构性（如罗尔斯等）的统一性，从法哲学的意义上理解，法的自身创制性即是自生的，也是创制的，法就是在不断地自身创制中实现自己，完善自己。从这个观点出发，我们可以理解同为成熟的西方国家方两大法律体系的同一性和不同特征。实际上，梅因 （Henry James Sumner Maine 1822-1888）在“古代法”所分析的“关于使‘法律’和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即‘法律拟制’、‘衡平’和‘立法’。”（古代法第二章沈景一译商务）就是对法自身的历史过程中对法的创制性的一种统一理解。
普通法系（英美法系）是以普通法为基础而发展起来的法律法制体系，英美法系来自古代的不成文惯例，起源于十一世纪诺曼人入侵后逐渐形成的判例形式的积累，普能法的基本意义就是不成文法，普通法的实体是普通法法院所所组成的法律规范体系，法规是由判例衍生习惯法。当然可以由习惯归纳出法理，也有通过政府机制形成各类具体的成文法，但整个法律体制不成统一体例，也不存在一种在国家意义上的大法。普通法基于由当事人诉讼产生的法律诉讼程序，由陪审团制度实现社会判罪，在严格的程序性背后，普通法系依是依靠程序性和法官的高素质支持的。普通法的基特点就是普通法自身所具有的生成法律规范的机制，即遵循先例、法官造法的创制制度。普通法形成于封建关系中，它是从与王权的对立和分裂中而形成的，因此得名于相对于教权、封建王权的普通性。由于普通法基于宗教意义中的世俗生活，开始时主要调整封建性质的土地、财产和人身关系，涉及到国王、教会、大臣、地方长官、民众之间的多种关系，因此普通法系同时具有私法与公法的性质，这样普通法也就具有了宪政的功能，即所谓普通法宪政主义。
大陆法系以罗马法为渊源，由国家（立法机关）制定法律，以成文法为主要形式，具有
宪法和
宪法以下的法律法规体系和相应的实行法律的实体建制，法官代表国家解释法律、执行法律，法官判罪，法律基于法律的本质性和逻辑性。大陆法系包括法国法系和德国法系两个支系，法国法系以1804年“法国民法典”为基础，充分表现人民主权，重视个人权利；德国法系以1896年“德国民法典”为基础，比较强调国家干预下的社会利益。大陆法系渊源于比较完善的作为私法的民法典范，民法不具有宪政性质，因此大陆法系就有与私法相对的公法的宪政性创制必要，这样就形成公法与私法相对独立的统一法制体制。
虽然普通法系与大陆法系明显不同，但有一种东西是相同的，那就是法的法律、法制的创制性，这最本质地表现就是宪政创制性。普通法在自己的习惯中形成了自己的特殊形式，同时具有了宪政创制性；大陆法系的公法虽具有建构的意义，由于宪政就意味着创制国家形式和国家权力，因此，宪政就是通过法的创制性而得以实现，就是说宪政创制实质上是通过法的创制实现的。
对于普通法系来说，英国是一个自然地域性的民族性国家，历史因素形成的国王的权力具有直接的宗教观念来源，上帝授予了国王的统一权力，普通法的宪政意义就是将上帝授权明确为国王与国家之间的相对权力制衡，文化上的阐释就是由人与上帝的立约改变为人与人的立约，宪政就是创制相对于王权的国家形式的权力；对于大陆法系来说，国家是民族间互动中的自立形成，文化的阐释就是自然人将一部份自然权利契约式地让渡为统一的国家权力，两种法系的契约式的文化解释方式都可以导致对一个共同的本质的理解：宪政的创制就是通过法的创制性实现的。这二者区别在于普通法系是通过对法自身的创制实现了宪政创制，大陆法系是通过法本身的创制性完成宪政创制。通过对宪政创制性的理解，使我们对普通法系和大陆法系有了更本质性的统一认识。
近代的宪政就是创制权力国家的形式，由于这种权力的形成是通过法的创制实现的，表现为条约形式法律、法规，所以宪政创制总是具有双方的相对性，形而现代国家的本质——有限集中的权力形式，因此授权、赋权和限权就是宪政的核心，这种条约性质一般地在
宪法前言或总则就明确地被表达出来，比如美国宪法的序言就是这样的；“我们美利坚合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们後代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部
宪法。”这里的每一句都可以有相当灵活的文化阐释性，但明显的三个层次的关系：首先是人民作为主方所要求的最终目的是什么，其次是这个目的要通过确立一个国家而实现，最后就是这个国家由这个
宪法创制形成。
“五月花公约”可以看作是英美法律联接的桥梁；“我们这些签名者，为上帝的荣耀、基督教的进步和我们君主与国家之荣誉，已决心远航弗吉尼亚北部，去开垦第一个殖民地。兹由在场者在上帝面前、在彼此面前庄严地互订契约，把我们自己联合为一个公民团体，以便更好地实施、维护和推进上述计划，并根据公认为只适于和最有利于殖民地普遍福利的原则，随时随地出于至诚地制定、设立和构造出如此正义与公平的法律、条例、措施、组织与机构。我们约定：所有的人都应当服从与遵守这一切。作为证人，我们签名于下。”这里几乎包含了所有的法的文化内容，明确地表达了上帝、国王与国家之间的关系的重要性和人们订立契约的创制性，是法的宪政创制性最杰出的范例。
4.契约精神
国家和政府的起源性质是近代社会思想家集中研究的课题，如霍布斯（Thomas Hobbes 1588-1679）、洛克（John Locke 1632-1704）、孟德斯鸠（Charies Louis de Secondat Montesquieu 1689-1755）、卢梭（Jean Jacques Rousseau ，1712-1778）等，从人类的自然状态出发是那个时代的共识，如何从人类的自然状态逻辑地推导出理性的人类社会，人们可以有不同的理解，由于契约方法是一种理性的社会组织实现形式，所以不管对国家起源、过程、状态的历史和解释有种种不同的意见，那个时代的一个理性共识就是国家都是通过契约方法组织实现的，虽然契约形式在古今中外广泛存在，但只有近代社会思想家们才把契约精神从历史的不同形态中剥离出来，真正捕获到这个本质：契约是人与人之间的理性关系的一种普遍表达的过程和形式，这实质成为了近代以来西方社会的理性精神的主旨。通过这些先贤们的研究，人们才意识到，国家、法律与契约有了一种本质的同一性，契约从一种自生自发的经济活动的组织形式而被认识到是国家、法律的创制机制是一个文化阐释过程，而且这一直在现代社会中发生作用，在今天仍被争论、解释、表现和付诸行动。
