概而言之,类似于社会强制,国家强制也存在着三种基本情形:一是“认可+威胁使用国家强制”:即义务主体虽然认知、且认可法定义务的正当性,但并不愿意自动履行义务,只是因惧怕国家强制力的威胁使用而“被迫”履行法定义务。二是“认可义务+使用国家强制”状态:即义务主体虽然认知且认可法定义务的正当性,但不愿自动履行义务,只是因国家强制所迫才去履行法定义务。三是“不认可+使用国家强制”状态:即义务主体对法定义务不理解或者不认可其正当性,尽管国家机关运用强制力迫使其履行义务或者达至与义务履行同等状态,但其主观上仍然拒绝认可义务以及强制其服从的正当性。特定法律制度安排如果主要是依靠国家强制力来保证实施,这就意味着它的功能主要不是规范和引导,而是惩罚和制裁,这种获得实效的方式,虽然耗费最多的国家资源,但其社会效果未必最好。因此,国家强制之于法的实施而言固然不可或缺,但在一个提倡抑谦、温和的现代文明社会,我们应当慎用国家强制,除非是应对突发公共事件,否则法的实施通常应当先激励自愿遵从、后强制服从,先社会强制服从、后国家强制服从,先威胁使用国家强制力、后使用国家强制力,先行政强制、后司法强制。要避免国家强制力的滥用与误用,就必须完善法的第二性规则,从实体理性与程序正当两个方面来实现国家权力的制衡。
法效果的优化与国家强制的弱化
以上四种法的实施方式,有可能实现基本相同的法的实效,但为此付出的代价以及获得的社会认同却并不相同。从自愿遵从、习惯性服从、社会强制服从至国家强制服从,耗费的社会资源递增,对法的认知性、社会认同感、社会效果递减。因此,就法的实施机制设计而言,理想的方案无疑是实现自愿遵从的最大化与国家强制的最小化。
不过,由于不同的法律模式对应于不同的实施机制,因此,抽象地评价法的实施机制的优劣性没有多大意义。例如,法的实效因义务主体的自愿遵从而获得,这当然是一种最理想的方式,但它在压制型法的实施中却不可能居于主导地位,反而是国家强制服从更加有效,它与国家统治目标与全能政府的管理模式更加匹配。与之形成对照的是,回应型法基于开放的立法过程形成的识,以权利为本位,能够全面回应公众的合理权益诉求,因而能够更多地依靠义务主体自愿遵从的方式来实施,克制运用国家强制。
事实上,任何一种法的模式,一方面要服从于特定的法治化目标,另一方面要依托于一种与其匹配的法的实施机制。根据我们的观察,不同类型的法律模式,其实施方式多半都要包括自愿遵从、习惯性服从、社会强制服从与国家强制服从等几种形态。因此,法的实施机制,总是徘徊在以纯粹的自愿服从为一端、以纯粹的国家强制(特别是刑罚)为另一端的二者之间的某个地方,它不仅是个人自愿服从与公共强迫两者基本元素的一种混合,还有大量的习惯性服从因素掺杂其中。在这个意义上,不同法律模式及其实施机制之间的差异,主要不是具体的实施方式种类之间的差异,而是不同实施方式在使用上的先后排序以及各自所承担的实施任务的权重分配上的不同。实施方式的组合、排序和权重分配,不仅取决于法律制度安排本身的价值取向、利益基础、目标定位、功能定位、对法的实效的确定性要求的强弱等因素,还取决于法律文化、人的法律素质与社会责任意识、法律技术、法律权威等其他因素,以及经济发达性、政治民主性、社会文明性等多种其他因素。这是一个综合考量的过程,同时也是一个反复试错、不断优化的过程。