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英国法的渊源

  
  最后的这个方法很有趣味,因为它显示了我们体制中出庭律师具有的重要意义。请记住我们的法官是从成功的出庭律师中选拔出的,而如果不能成为诸如刑事、名誉诽谤或是船运等某一法律领域的专家人士,出庭律师就不能成为很成功的律师。但当专业性的出庭律师成为了法官,他就成一个专门家转变为一个通才。他必须裁判法律领域中所有的案件,即使是在那些他真的所知不多或完全没有实务操作过的领域内的案件。在一个相当晚近的案件里,上议院的五位法官中的一位说道,“这会令我这样的不熟悉海事法的人措手不及,这太异乎寻常了。”因此英格兰与欧洲大陆不同,并不存在“法院知道什么是法律”原则(iura novit curia)。法官需要依赖律师告诉他们什么是法律。当然有可能去回避先例如果熟知律师在早先的那些案例中究竟采取了什么样的论辩。这就是为什么法官坚持只引述那些收入法律报道的案例,因为它们都包含了律师的论辩意见。出庭律师究竟引述了哪些案例,因为,除了由法官在其司法意见中引述的案例之外,出庭律师引述的案例总是列于案件的前部。

  
  有时候判决会被整体性地认为是错误的。Junior Books案的命运就是这样。上议院以四对一判决:尽管工厂的所有人与被告(分包人)并不存在合同关系,而且其也可以向主发包人起诉主张同样的数额,但是工厂所有人还是可以直接向分包人请求赔付由于重作分包人所承担施工质量低劣部分发生的费用。这之后,上诉审法院表示出庭律师引用这个判例将不会起作用。但是就在当时,在另一个案件里,上诉审法院完全不遮掩地表示上议院仅仅数年前决定的一个案件是错误的,不应当继续被遵从,上议院的反应毫不妥协,他们维持了自己的判决。更晚近的一个例子暗示,上诉审法院很可能是正确的,上议院的判决很可能被推翻:在英联邦范围内这个先例已经得不到尊从了。(这是个关于是否提供惩罚性赔偿的案件,也就是使用民事法律令被告对受害者支付超过损害赔偿的数额,以此来惩罚被告。)

  
  我已提到的案件报道系统对任何一个法官造法的法律制度都是必不可少的。令人十分惊讶的是英格兰法院的判决并不是由官方途径报道的,法院并不决定哪些案件被收入多系列的案件报道辑册,而是由商业性的出版商发行案件报道,必须付费才能获得。法官有时对此也颇有微词,上议院法官的司法决定确实可以在决定做出后的两个小时内在互联网上免费得到,但仅仅是其中的小部分判决,而为数众多由其他法院做出的重要判决并没有提供。与之鲜明对照的是,在法国,尽管判决远不应当作为法律渊源的一部分,但是最高法院的数量惊人的判决连同数以百千计的上诉法院的判决都可以免费从法国议会网站(Legifrance)获得。当然在法国法院的判决远比英国法院的判决简短的多,这确实意味着他们的输入代价要低得多,但是这种对比现象仍然让人思而不得其解。

  
  我们的法律制度自一〇六六年诺曼人威廉来到并征服之后即运行至今。收入报道的案件恒河沙数。自一九三六年开始,仅仅一个系列的法律报道所列单,据相当粗疏的估计,即有三万五千多个案件被引述或是被提及。但是现在有许多其它的专门化法律报道系列,比如对医疗案件或是建造案件或是税收案件的案例报道系列。各种“先例”的数量之大、其负载之重,正越来越令人无法容忍。加上互联网上又提供了大量书面媒介上未被报道的案件,这又加剧了这一事实。有人最近聆听了上议院首席法官的“圣谕”,新确立的规则是,律师原则上就每一个法律主张只能引述一个先例,而且必须陈述该被引述的案例是针对哪一个主张构成先例,具体到判决的哪一个或哪几个部分支持其主张。法院目前得到鼓励来声明他们的判决是否“旨在延伸现有法律为其设立新的原则”还是在一个判决中法院指明其仅仅是将已被决定下来的法律适用到特定事实之上,因而不应当被引用。

  
  法官造法的最后一个问题与特定的文本无关。因为作为法官造法来源的判决与事实结合地如此紧密因此不可能从中产生一个类似于民法法系各种法典的体系。我们完完全全不在意这一点,上议院维尔伯富斯法官很恰当的表达了我们对此的态度,他说,“说到一条规则,只不过是说它具有成为一条法律规则的能力,但是并不代表有任何理由必须使这条规则成为法律规则…从避免自相矛盾的论点来看…去改变已经长久建立起来的规则或将其纠正到更准确或去发表说另一种不同的规则才是我们法律的一部分,这都不是上议院的也不是法官的工作要求,因为我们要考虑到保持规则与在其他不同领域运行的规则的和谐性….除非出现本质性的案件,或者说是相当强势的案件,不得不去改变先前的规则。”另一位法官则彻底地否定了如下可能:即,一个已存在的法律命题可以成为由其出发依据逻辑推理获得的命题的先例,而这种思维方式会吓坏一位德国法律教授的。

  
  请注意这样的事实:在普通法国家里案件是用当事方名(或者在海事案件中是用涉案船舶名称)而不是用日期或是数字编号来指称。这在我看来是强调了普通法通人性的一面。另外,我们的法官在给出司法意见时不但只具本人名字而且在提及出庭律师的论辩时也直接使用他们的名字来指代,这些事实在我看来都是在凸现普通法人性的一面。我们避免卡夫卡式德国法院的做法在判决中对提及的当事人只是用其名字的首字母缩写指代(即使是对事情发生的地点也是如此)。法国的最高法院最近也采取了同样的做法。

  
  英国并没有成文的宪法。也没有民法典、商法典和刑法典。英国倒是有一组民事程序,但却是由法官创制的(并且一直在不断地修正中!)可能因此你会认为成文法在英国没什么地位。其实恰与之相反,我们国家内有为数巨大的制定法。给学生使用的制定法法条用书有六百页之多,而这还仅仅只是包括了债法,也仅仅是不包括评释在内的法条文本(text)而已。而且家事法、财产法和公法相关的制定法法条汇编也大致有这样的厚度。由于我们没有民法典,理所当然地,我们也没有作为整体概念的民法。


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