这个案件的困难之处在于,原告无法证明究竟哪一个被告的行为很可能确实促成了疾病的发生(如果确有一个的话,其中有一些雇主已经退出这个行业,无法对其提起诉讼。),在他们之中其实只有一人,泄露了这种致命的石棉织品,但是无法道出究竟是哪一人。上议院裁定这些雇主承担法律责任,理由不是他们每个人都促成了伤害而是他们每个人都对已产生的伤害促进其风险性。他们都确定无疑地增加了伤害可能发生的风险,尽管他们当中没有一人很可能确实促成了伤害本身。为了替这一革命性的裁判找一些先例,法官们转向了麦克基案,也就是不能清洗身体的劳工案,法官们极为审慎细致地阅读了案中的各种言论。除了一人以外其他法官都认为,在这个早先案例中,不同于当中的观点,其实当时的法官们是认为,做出对原告有利判决不是因为未能提供清洗已经很可能事实上促成了患上皮肤疾病,而是因为这种疏忽确已增加了皮肤病发生的风险,而从法律上考虑,增加风险对施加法律责任已经足够充分。上议院法官们分析其前辈措辞的细致入微让人回想起文艺评论家对于经典文本的细读研磨。
这样我们可以看到在事关伤害的因果关系问题上,英国法从“行为必须是满足很可能已经引起了伤害”的论调转向声称“行为必须是已经促成了伤害的发生而且如果行为促成了已发生的伤害危险性就已经够充分满足”。可以说至少法官造法不会是静止不变的。
是否所有的判决都具有拘束力?
我们已经看到,上级法院的判决对与地位比其低的法院具有约束力。是否所有这样的判决具有同样的效力呢?还是其中一些比其另一些来要更具权威呢?对此其实并没有真正的规则。一些情况下,随着年代的久远,产生出异乎寻常的权威性;一些情况则是出于相关法官的名望带来了权威性。有句话叫做,“这可是个相当强劲的法院做出的判决。”一八九〇年的上诉法院就是这样的非常强的法院中的一个。在那一年里,上诉法院裁判认定,代理人如果收了贿赂违背其对本人的义务行事,将成为本人的债务人,债务范围以其所受贿赂数额为限;但是代理人并不以受托人身份对用受贿的钱投资所得负有法律责任。这是相当着名的判决。一个世纪后,一九九一年新西兰的一个法院认为自己仍受其拘束,因为它仍代表英格兰的现行法律。而枢密院推翻了这个判决,认为一八九〇年的这个判决是错误的。而一八九〇年的这个判决其实是追随了一八八〇年的一个判决,也是由一个相当强劲的法院做出。枢密院轻松愉悦地谈及了这个判决,“那是个由杰出的上诉审法院在同一天内听审并决定的判决,八月五日,这是个危险的日子,因为离法院的长休假太近,连一个相近的先例都没有援引。”其中影射的含义很明显,一八九〇年的判决不应该遵循十年前的先例,而一九九四年的法院没有必要去向一八九〇年的法院致敬。然而一般而言,无论是考虑良久还是事先毫无准备的情况,都与做出判决没有什么关系;尽管如此案例报道中还是总会清楚说明被收入报道的案件是否是临时做出的。那么案件有无收入报道是否重要呢?原则上无关宏旨。但是法院说过,他们不喜欢没有出现在书面印制品上的案件得到引用….请注意,出庭律师必须将其所依赖的案例列成清单,法律报道清单不但将法官引用的案例而且将出庭律师引用的但未被使用案例列入其中。这里有清楚的程序规则指导什么必须引用,如何引用。
外国法院的判决又如何呢?当然它们不具有约束力。但是有时候这些判决“具有说服力”,尤其是当判决的推理过程恰当。但是它们是属于“最后的诉求”,最近确定的规则是,外国法院的判决只有在英格兰法就相关问题点上没有充分的先例而且也没有与之相反的先例的情况下才可以被引用。适用国际条约时当然构成一个例外,而且必须法院区分是欧盟法院的判决还是欧洲人权法院的判决。我们的法官只受前者所作判决的拘束,这些判决很可能晦涩难解,而且往往还需要将后一法院的判决纳入一并考量,而后者的判决其晦涩难解不亚于前者。
有一些判决被给予了特别的地位,也就是所谓的“引领性判决”。这是个不容易解读的概念。它指的是那些有许多追随者的判例,也许还要求要有许多趋之若鹜的追随者。有时候情况则是,开始时判决相当受到欢迎,但随着传承流转,之后判决开始变得不那么受到欣赏支持,法律也逃脱不了这样的模式。如同一位非常伟大的法官在一次演讲中说的那样,“我忍不住认为,今天有这么一种倾向,我们赋予了某些特定案件过多的重要性,而这样做,使得判例在证明其拥有配得上引领性的素质之前就被发掘成为了引领性判例。在拔苗助长方面确实有太多的动力了。”
我们如何去化解不令人满意的先例产生的力量?标准的做法是,对先例进行“区别”,也就是说明先例中的案件在事实方面与手头的现有案件的事实存在一些意义重大的不同。这是十分非客观的:如果类似案件必须得到类似处理,这也是支持先例具有拘束力原则的论据之一,那么如果案件之间不同就不需要以同样方式判决。如果之前的判决具有“不可区别性”,我们就说这个判决和手头的案件,在各方面吻合。但是对于什么是法官可做的也有各种限制,这种限制仅是建立在司法惯例之上:要让其他的法官接受区别案件的依据是看似合理的,不能让其觉得区别依据是琐屑的或异想天开的理由。
也曾有法官提到过令人头痛的判例,“判决的依据完全在于其独有的事实之上,也就是所谓的非常特别的案件”。这也就意味着,对这类案件不能够作类比似的适用。更为常见的回避某一先例的方法是指出,先前判例中法院没有为后来的法院的交出充分的论辩理由,曾经有一个上诉审法院很莽撞地说过这样的话,“因为这个问题点没有被论辩过,所以Jones v. Jones并不是一个能约束我们的先例。”