——英格兰对立法活动和法官创制的法律规则的处理

　　在开始演讲之前，我必须要先讲点开场白：从英国法在我有生之年所历经的来看（众所周知，这可早就已经是非常地长了），把这变迁称为“革命”，这一点也不过头。

　　议会曾经具有至高无上性（其含义是指法院不能令议会制定的法律无效）而法院自身曾严格受到先例拘束，英国的最高立法权力转移到了布鲁塞尔而最高司法权力转移到了卢森堡；设在那里的机构并不熟悉我们的法律和法律实务，也许还对它们有些许敌意，这些事件对我们产生的主要影响就是我们的法院改变了他们对由议会制定的法律的解释方式，法院也不像以往那样严格地受自己过去所做判决的拘束。

　　讨论英国法的渊源时，我们可以忽略掉学说，也就是学术性的着述，因为法院直到最近（毕竟直到一八二五年全英格兰仅有两所大学，更有甚者，直到十九世纪末这两所大学才开始教授英国法，因此不同于欧洲大陆的情况，这里不存在利益中立的关于法律是什么或应当是什么的思维探索传统）尽管没有你们所有的、关于法院不能引述任何作者名字的正式规则，但是最近我们也形成了一个传统：逝去的作者之名，法院可以引述。着述家越来越多地被法官们所引述，法官们似乎已经忘记了霍布斯的话：“眼下是智慧而非权威在创制法律。”尽管如此，着述家依然不能成为有拘束力的先例。因此，我们的法律渊源就是立法活动创制的法律和法官创制的法律，是国会和法院，是制定法律的活动和先例。我将先讲述先例，因为他们更具有鲜明的特征也更有趣味。

　　法官创制的规则

　　正如广为所知的那样，英格兰的普通法建立在跟从先例之上，这就是所谓的“遵循先例”(stare decisis)。原则上这丝毫不令人惊奇。在任何必须去做出决定的团体中，人们总是倾向于以相同于上一次解决的方式解决这次的难题。这样做有经济上的便利，既省时又省力；而且很显然这样做法对前一次判决中承担不利益一方较为公平，因为存在一条一般性原则，即相似案件相似处理；申而言之，这也带来稳定性，一般情况下，对公民们和为他们提供法律意见的人士而言稳定性是好事情，因为这意味着能知道法律是什么，这总比试着去猜测法院将要作什么决定要好。相似情况相似处理，产生出可依赖性。

　　当然这样做具有保守性的效果。从另一个方面来看情况也是如此。即使一个团体第一次面临要去决定某件事情，他们也会在是否使用新的方法作决定上踌躇犹豫。千真万确，即使是在诉请请求中就事实是非上具有坚强的理由，仍会存在犹豫，因为如果这个机构知道其将要做出的决定将被当成为一个先例，而且即使以后的案件中事实理由也许不那样的坚定仍会照此先例决定，千真万确，他们会犹豫不定的。这也解释了为什么我们说“棘手的案件创制出糟糕的法律”。这种内在性的保守性格确实引出一定程度的紧张，因为时光变迁确实带来重要的变化。变化来自外部世界（比如考虑到日益精进的医学专业），变化也来自人们的期望；而法律是应当对诸般如此做出回应的。如果决策的机关具有自由裁量权的话，比如对那些属于立法机构或是行政执行机构的单位而言，这些问题就不那样的尖锐；但是对于法院的情况而言，由于司法权力有义务按照法律去作决断而不是去推进它们当下支持的政策，因此，对于法院而言，这些问题确实尖锐。那也是为什么在所有的体制中，法院在偏离其先前的裁判决定或是依据权利申请人的主张确定新的规则界线时，需要给出十分坚强的理由。当不同的规则与相同的文本相关联，而且必须被视作导源于文字一成不变的同一文本时，为适应变化的时代而做出的规则调整就不是一件容易的事情。尽管每一个法律体系都做到了这点。想想吧，法国自一八〇四年以来其民事责任法律中发生的变化和成长。如果是由法官他们自己制定下法律，会产生出什么不同之处么：是否由法官制定的法律，即使受到先例原则的约束，它是否在根本上仍然比结晶凝固于文本的法律更为流畅呢？

　　取得普遍一致的是在所有的“普通法”国家里，实际上是在所有以英语为第一语言的国家里，先例都扮演了一个十分重要的角色。当然，在那些国家里存在大量的立法活动；而法院必须适用这些立法除非它们与更高的法律（也许是司法性的来源，如在欧盟的法律中）存在冲突，不过大致被接受的做法中这些立法活动建立的框架总是在修改立法，而这个框架是由法院确立的。但是也不能过分地看重强调法官创制的、用于对抗立法创制的文本的规则的重要性，一位资深的法官曾在国会中这样说道：“普通法很容易满足，但是就目前而言，它只在细枝末节上有其重要性，……法官的判决……在保持法律跟上现代发展过程中，只能扮演边缘性角色。”

　　谁拘束谁？

　　当然在任何国家，都倾向于让高位阶法院拘束低位阶法院。也许在法国这一点倾向比较其他地方来的弱些，但是一般而言，大致的事实是，低位阶的法院背离高位阶法院的裁决会在上诉中冒极严重的遭改判的风险。在英格兰，低位阶法院受到遵从高级别法院判决的严格限制。因此，上议院的判决（我们的最高级别法院，有十二名成员，五名法官组庭，每年判决不到一百个案件）拘束所有的低位阶法院。而上诉法院（三十六名成员，通常三名法官组庭、有时是两名，每年判决超过一千一百件民事案件）拘束高级法院的独任审判法官（共一百〇六名法官）同时也拘束各地区的次级法院。