8、现代民法的开放性

　　现代民法应该是开放的。《德国民法典》在“债的关系法”中先用了六章的篇幅概括了债的一般性规定，第七章是“各个债的关系”，把各种具体的债的关系概括在了一章当中，说明法典对债的一般性规定是十分重视的。自《德国民法典》开始后，债法的内容开始出现了总则部分，其意义在于为现代民法的债法建立了一套开放性的体例。按法典的构想，对不同的债的关系，在总则中都能找到其一般性的原则，即使没有写入到“各个债的关系”中的其它社会关系，需要用债法进行调整时，同样可以用债的总则所确定的原则进行处理。

　　现代民法的开放性不应只限于债法，物权法同样也应是一部开放的法则。由于《法国民法典》和《德国民法典》的影响，使得后人把物权的种类限定在所有权、用益物权和担保物权三大类，物权的外延始终都是被局限在这个范围。这种认识的最大弊端就是将社会生活模式化，将复杂多样的社会行为装在一个狭小的模子里：在这个模子内的行为是合法的，在这个模子之外的行为就是非法的或者说是无法律依据的。这种立法例不是在适应和推动社会的发展，而是在制约和阻碍社会的进步。这样或许能将社会行为规范化，但不应将社会生活标准化。以典权为例，典本是一种自然存在的社会关系，是当事人的一种意思自治，权利人不但享有了典物的使用功能，而且还为债权提供了担保。《担保法》没有将典的规则纳入其中，典就被认为不是一种法定的担保方式，影响了司法对它的有效保护，造成典作为一种社会关系在社会生活中正渐趋消失。市场经济是开放和自由的，我们为市场经济建立的配套法则也应该是开放和自由的。

　　我们应摒弃物权法定的思想，把所有能够享有物的利益的事实都承认为物权，建立一个开放的物权法体系，允许当事人自由设定物权。近代民法中的财产需要国家的认定，但现代的物权是自由的。物权法定只能妨碍开放民法的建立，阻碍现代经济的发展。权利人如何行使其对物的占有、使用、收益和处分，完全是权利人自己的事情，国家没必要予以干涉。权利人如何设立物权也只是权利人个人的意思自治。为了担保，债务人既可以以物设定抵押关系，也可以以物设定典权关系，既可以用企业的特定资产设定担保，也可以用企业的整体资产设定担保，只要债权人同意，只要债权人自认为对设定的权利具有控制、支配的能力，法律没有必要进行限制。法律不应以法条强制性的规定从行政管理的角度要求当事人如何设定权利，而是要引导当事人自己在设定权利的同时就已设定了对权利保护的方式和手段，行为的风险让当事人自行判断和把握。

　　9、物权的绝对性

　　租赁物交付承租人以后，承租人即开始享有完全的占有、使用权，物权法应当对这种占有、使用的权利给予充分的承认和保护。这种占有、使用权可以对抗一切人，包括对抗出租人。如果在租赁期间因为出租人的原因，造成承租人对租赁物不能正常使用，承租人有权要求出租人排除妨碍，法院判决就应要求出租人承担应有的责任；如果因为出租人的行为给承租人造成了损失，承租人有权要求赔偿，出租人应该承担赔偿责任，即使承担赔偿的金额大于收取的租金。只有这样才能真正体现物权的独立性和物权的绝对性。

　　《担保法》对抵押的设计没有体现抵押后所产生的物权的私权性质。《担保法》规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”第一，既然是物权，就没有必要再与抵押人协商，如果权利的实现还要依赖抵押人的意思，那这种权利就不是物权，因为它没有了物权的独立特性。第二，如果一项权利的实现还要经过法院的裁判，那就违背了私权的本质。法院解决的是纠纷，只在有纠纷出现以后，法院才居中裁判，或者是在权利人的权利无法依自身力量得以实现时，权利人请求法院采用国家强制力以帮助权利人实现权利利益。如果一项权利在它要实现之前必须先经过法院对权利人是否拥有这项权利进行认定，在认定之后再按法定的程序依靠司法的力量才能实现，这就违背了私法的本意。物权是排他权，是主体凭借自身能力就能独立行使支配的权利，主体直接享有物的利益，只有当权利实现的过程受到阻碍，权利人才请求司法力量的介入。

　　《物权法》虽然对《担保法》的上述规定作了修改，没有限定抵押权人与抵押人协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼，而是直接授权抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但对抵押权的实现方式仍限定在与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿和协议不成时请求人民法院拍卖、变卖抵押财产这两种或是依赖抵押人的意思或是依靠司法强制力的途径，这两种途径均无法体现权利人对物权直接支配、排它的效力，也无法体现权利人对物享有利益的事实，因而《物权法》对抵押权的设计仍未体现物权绝对性。

　　10、支持交易原则

　　因为对财富的追求，人类社会才出现了欺诈、盗窃、抢劫、凶杀，甚至是战争，自由交易虽然无法消除此类犯罪，却大大减少了此类犯罪出现的机会。交易是人类获取财富的文明方法，是实现个体财产追求的途径，是化解社会财产利益冲突的手段。政府和法律都不可能从根本上平衡社会成员在财富利益方面的冲突，法律的惩戒只能对社会起到一定程度的警示作用，而交易却大大减少了财富冲突的可能，交易是化解财产冲突的最有效途径。个人可以用劳务换取酬金，可以用智慧取得收入，用积蓄的金钱购买商品，用投资获得利润，用现金资产换取房产和土地。在这一系列的交易中，社会财富由一个主体转移到另一个主体，每一个交易主体的愿望在平等自愿、等价有偿的原则中得到了满足。交易促使了财富的转移，更大的社会作用是帮助全社会成员实现了对财富追求的愿望。政府和法律的目的不是在于约束交易，而是在于支持交易，在于为社会成员追求财富提供机会和提供和平有序的规则。

　　支持交易是民法的基本性原则，现代民法应支持权利交换。物权法与债权法是两部各自独立的法则，有了成熟的交易契约，还应有支持交易的财产规则。要建立民法自我调整机能，实现民法对社会生活自发调整的功能，不仅需要一部成熟的债法，而且还需要与之配套的物权法。

　　11、编纂民法典的首要工作

　　《德国民法典》将民法带进了现代民法时代，却好似一个人进入一个房间，只跨进了一条腿，进入了半个身子，还有一条腿在门外，将另半个身子留在了外面。我们应该做的，就是将民法的发展历程再向前推进一步，让民法成为真正现代意义的民法。

　　我们应重建民法的物权和债权法则，以物权和债权为区分标准，打破原有的以社会关系种类的不同作为物权法与债权法调整范围的区分方法，将所有社会关系中的物权关系归纳建立物权法则，使物权法调整的范围能够包括所有社会关系中存在的物权法律关系，将所有社会关系中的债权关系归纳建立债权法则，使债权法调整的范围能够包括所有社会关系中存在的债权法律关系。

　　《担保法》只是以担保行为为对象概括性的规范了抵押和质押的法律关系，因而《担保法》关于抵押和质押的规则既有物权规则，又有债权规则。在我们分别制定《合同法》和《物权法》时，就应该进行分别规定，即在《合同法》中规定抵押、质押的规则，又要在《物权法》中规定抵押、质押的规则。《合同法》中规定的是关于抵押、质押合意的成立、生效、履行及违约等内容，在《物权法》中规定的是关于抵押、质押物权成立的条件、权利的效力、实现的条件和方法等内容。

　　12、适用于买卖关系的法则

　　买卖是所有民事行为中最具代表性的行为。买卖是一种社会关系，由许多具体的行为所构成，各个不同的具体行为可以归为两类法律关系，一是物权关系，二是债权关系。当某一具体行为表现为物权关系时，因该行为所产生的纠纷即应用物权法调整，当某一具体行为表现为债权关系时，因该行为所产生的纠纷即应适用债权法调整。《合同法》第51条引起学术界争论的原因正是在于债权法的规则涉及了物权法调整的内容。合同法应只规范主体间就物的交换实现双方合意所涉及的合同成立条件、合同效力及合同履行、违约责任等内容，对于主体是否有权处分合同标的物问题，应属物权法调整范围，与合同法无关。合同关系一经成立，只要不违反法律法规强制性规定，合同在主体间即具有了效力，如果无处分权人因无处分权而不能履行合同，则应承担违约责任，如果无处分权人处分了他人的物，合同履行过程又不违反其它法律规定，则合同履行完毕，合同关系消灭，之后物的权利人可以依据物权法要求无处分权人承担侵权责任。买卖关系具有双重法律属性：物权性和债权性，买卖关系既受物权法调整还受债权法调整。