抵押、质押在《法国民法典》中为“取得财产的各种方法”所调整,但在《德国民法典》中却归入了“
物权法”编。如果物权法定的话,那么法国人为什么不将抵押和质押放入到“财产及对于所有权的各种限制”中呢?法国人之所以如此安排抵押和质押,是因为他们清晰地认识到抵押和质押不是主体所固有的权利,而是产生于平等主体间的合意。德国人把抵押和质押放入“
物权法”,只是因为德国人已认识到抵押和质押的是主体享有物的利益的事实。既然抵押、质押产生于合意,那么对物权性质的判断就不是以权利的来源是法定还是意定为标准。台湾民法典中有典权,为
物权法所调整,但典权也是不同主体之间在平等自愿、等价有偿的基础上建立的合意,是当事人意思自治的表现,这与债权合意的性质完全相同,那典权为何被归为物权呢?根本的原因是因为典的关系中具有对物的占有、使用、处分的事实。
我们现在关于物权法定的认识更多的只是局限在某种社会关系是否在成文法典中进行了明文规定,当某种社会关系在法典中被明文进行规定后,我们就认为这种社会关系所表现的权利是法定的。《
物权法》关于用益物权的种类只规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种形式,关于担保物权的种类只规定了抵押权、质权和留置权三种,加上关于所有权的规定,就造成理论上认为中国的物权种类只有八种形式,在这八种物权之外的权利事实就不是物权。在这里,所谓的法定,实质上被理解为是否有法律的明文规定,只有被《
物权法》明文列举的权利关系才被认定为属于物权关系,此外的其它社会关系所表现的权利事实均非物权的范围,不属物权的种类或形式。
一种社会关系是否由法典明文规定,其最重要的原因是在于这种社会关系是否是一种在社会生活中普遍存在的社会关系,其普遍的程度所引发的社会纠纷是否有必要由法律作出明文的规定以对全社会起到引导、规范的作用、是否由这种社会关系在社会生活中所引发的矛盾达到了需要由国家采用法律的形式给予指导、干预的程度、是否有必要将社会关系中原已存在的行为准则上升为一种国家意志。居住权因为不是一种社会生活中普遍存在的社会关系,因此没有被《
物权法》所规定,但居住关系所表现的权利事实仍然包含着物权事实,由居住所引发的纠纷也可能由
物权法调整。台湾民法典物权篇中规定了典权,是因为在法典制定时,典权关系是当时中国社会一种普遍存在的社会关系,《
物权法》没有将典权明文规定为物权的种类,那是因为中国当今社会典权关系已经明显减少几近消亡,已不是一种普遍的值得由国家法律进行明文规范的社会关系。不能因为《
物权法》没有明文规定典权,就认为典权不是物权,如果因典权关系引发诉讼,法院仍应在承认典权关系包含有物权关系的前提下遵循
物权法的基本原则进行审理。
10、现代物权与近代财产权的区别
《法学总论》结构下依据万民法取得的物和《法国民法典》结构下的财产均具有权利的固有性和无偿性,而自《德国民法典》之后的物权特性已不再纯粹具有固有性和无偿性,特别是担保物权被归入物权之后,这类由市场行为设立的权利即改变了财产权法中财产权所具有的原有属性。《
物权法》共分三大类物权规范,一是所有权规范,二是用益物权规范,三是担保物权规范。所有权是一种主体固有的权利,具有绝对性,为法律所承认和保护。用益物权一方面来自于法律的授权,为法律赋予的一种权利,一方面来自于当事人自由的约定,适用等价有偿的原则。担保物权完全是一种市场性行为,成立于当事人之间的合同契约,遵循自由协商的原则。
近代财产的无偿性、绝对性、特定性、固有性、法定性等特征在现代物权中已基本消失,现代物权已呈现了新的面貌。《
物权法》中除土地承包经营权和宅基地使用权仍具有身份物权特征外,其它物权种类已与近代财产权出现了本质性的区别。建设用地使用权则是一种由市场原则决定的物权关系,在这种权利关系下,物权人是不特定的、面向市场的,凡是市场参与者均可以成为这种物权的主体,并非权利人所固有的、非其莫属的,而且这种权利是有偿的,是通过等价交换取得的,因而这种权利已不再具有近代财产权的特征,权利的属性发生了根本性的变化。
罗马《十二表法》规定,建筑物的周围应留2尺半宽的空地,以便通行;相邻田地之间,应留空地5尺,以便通行和犁地,该空地不适用时效的规定;在他人的土地上有货车通行权的,其道路的宽度,直向为8尺,转弯处为16尺。从这些规定可以看出,地役权是一种古老的权利种类,这种权利在当时是由国家强制性进行规定的,相邻土地人必须为对方提供通行或犁地的便利。《法国民法典》规定“役权发生于地点的自然情况,或法律所规定的义务,或数个所有人间的契约”,这说明到了法国时代,地役权的形成原因共分三种:自然原因,法定原因和自由契约。《
物权法》将相邻关系归入所有权规则当中,将地役权设定为了一种纯粹的合同关系,地役权成了一种因用地需要而在当事人之间自由设定的权利,这种需役地和供役地之间的特定关系,与一般合同关系中的双方当事人间的特定关系没有实质上的区别,权利也不是来自于主体自身而来自于双方的合意,更是一种有偿性的关系,需要支付对价。
11、物权关系的延伸
在租赁关系中,当租赁物在交付之前为出租人占有、使用、收益,此时出租人享有对物的利益,我们把这种占有、使用和收益认定为物权。在交付后,出租人将对物的占有、使用和收益的权利让予了承租人,承租人开始了对物的占有、使用和收益。出租人的占有、使用和收益是一种物权,是基于出租人有对物占有、使用、收益的事实存在,物在承租人处的占有、使用和收益同样是一种对物享有利益的事实,因而同样应认定为物权。
承租人在使用租赁物期间,遇第三人侵害、妨害,承租人可以以原告身份向法院提起诉讼,请求赔偿,如果承租人没有一种权利,不能作为物权的主体,那么他提起诉讼的依据又是什么呢?承租人提起诉讼的权利基础显然不是债权,基于债权所提起诉讼的被告只能是出租人。法律既然允许承租人提起保护诉讼,那么法律就要授予承租人一种权利基础,这个权利基础就应该是物权。
基于同样的道理,我们再看土地承包或企业承包,当土地或企业交付承包人后,承包人即享有了对土地或企业财产的占有、使用、收益的权利,只要这种事实存在,我们就应将这种通过合法途径所取得的利益认定为物权,并给予法律保护。
由此看出,物权事实并不只存在于所有权、用益物权和担保物权的狭小范围内,物权还可以存在于租赁、承包等社会关系当中,物权不受社会关系种类的限制,物权是一种抽象的事实,只要主体享有物的利益,这种事实就是物权。
12、债权关系的延伸
我们在探讨《
物权法》中物权的设立方式时,总结出用益物权和担保物权均由两种途径设立,一是法定的,如土地承包经营权、宅基地使用权和留置权,二是由当事人合同约定的,如用益物权中的建设用地使用权和地役权、担保物权中的抵押权和质权,这四种物权均是由当事人协商议定,是当事人在平等自愿的基础上所达成的合意而产生的。当这种合意形成后,即在当事人之间产生了一种权利义务关系的约定,对合意的履行产生了物权的设立结果。这说明在传统理论认为是物权关系的社会关系中也存在有债的法律关系,债不仅仅存在于买卖、租赁、借贷、承包等社会关系当中,还存在于建设用地、地役关系当中。
债是一种合意,合意是债产生的唯一原因,凡是有合意存在的领域都应被认为有债的关系存在。
13、一种社会关系中的两种法律关系
我们现今的理论认为,物权的种类包括所有权、用益物权和担保物权,债的形式包括买卖、租赁、借贷等,凡是有关所有权、用益物权和担保物权的关系适用
物权法调整,凡是有关买卖、租赁、借贷的关系适用债法调整,社会关系被分类适用两套法律进行调整,而且该两类关系泾渭分明。从以上我们对债权和物权的分析后看出,债权只是一种纯粹的请求权,是因当事人合意而形成的一种权利义务关系,物权只是一种纯粹的事实,凡是主体对物享有利益的事实就是物权,无论是债权关系还是物权关系均与社会关系的种类没有关系,并不是因社会关系种类的差异决定了某种民事权利在债权和物权上的区别。
抵押关系必须先在抵押人和抵押权人之间形成一个合意,才可能有抵押事实的出现。这种合意形成的权利就是债权,发生的关系首先就是一种债权关系。在抵押关系成立后,当权利人的债权得不到清偿的时候,抵押权人即对抵押物享有了处分受偿的权利,这种权利是物权,所形成的法律关系是一种物权关系。