10、新的私法体系结构

　　《德国民法典》是私法在现代社会的代表，其先进性在于将债法规则从原有的财产权法中独立出来，为现代商品社会建立了一套独立的行为法则。由此，《德国民法典》改变了原有的财产权法结构，将原来“财产”和“取得财产的方法”结构改变为了以“物权”和“债权”为主要特征的新的结构，私法的结构出现了重大改变，实际是建立了私法的新体系。

　　11、结构与内容关系的破坏

　　民法典的编纂隐藏着这样一种逻辑关系：结构—区分—内容。《法学总论》有清晰的规则区分，但却采用了混乱的体例结构，结构与内容错位。《法国民法典》继承了《法学总论》对物的区分方法，建立了符合农业社会时代特征的体例结构，建立了以“财产”与“取得财产的方法”为编名的体例结构，结构与内容相对应。《德国民法典》建立了多套法则并存的新民法体系，建立了物权与债权并列的结构，但这种新的结构却与法典的内容出现了偏差，破坏了结构与内容的对应关系。

　　将《德国民法典》与《法国民法典》相对照，会发现，《德国民法典》第三编“物权法”所规定内容有占有、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、动产质权和权利质权等，这些内容实际上与《法国民法典》第二编“财产及对于所有权的各种限制”所规定的内容是一致的。《德国民法典》第二编“债的关系法”所规定的内容也与《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”所规定的内容相近相似，特别是有关债的种类都包含了买卖、互易、租赁、借贷，可以说，《德国民法典》新的民法体系结构建立起来以后，法条的内容仍与近代财产权法内容相一致。《法国民法典》的体例结构本是“财产”和“取得财产的方法”，其区分的标准是由前者规范主体自身固有的财产权，由后者规范主体从其他主体处获得的财产权，前者规范下包括的内容是所有权和各种用益物权，后者规范下所包括的内容是债、继承、担保以及侵权等。《德国民法典》建立的是物权法和债权法体系结构，这是一种新的体系结构，但除了将抵押、质押内容调整到物权法篇中，将有关家庭、继承的内容单列以外，其物权法篇的内容仍是所有权和各种用益物权，债的关系法篇规范的也只是买卖、互易、租赁、借贷等关系，还同样把无因管理和侵权放在了债的关系中。这样看来，《法国民法典》与《德国民法典》的体例结构是不一致的，但在不同的体例结构下的法条内容却是相同或相似的，《法国民法典》的结构与结构下的内容是对应的，而《德国民法典》的结构与结构下的内容是不对应的。

　　12、《德国民法典》的遗憾

　　《德国民法典》的进步一是表现在债法从财产权法体系中独立，建立了适应商品经济需要的债权法则，二是建立了新的民法体系，特别是建立了物权法与债权法并列的新体系，预示了社会财产利益自我平衡机制在规则上已经开始建立。这两点进步标志着民法由近代民法迈入到了现代民法时代，但《德国民法典》最大的遗憾即是在建立新的体系过程中没有用新的区分标准对民法各法则的内容进行相应调整，使得民法在现代体系下其结构与内容出现了分离，新结构，旧内容，用新瓶装了陈酒。在结构—区分—内容的逻辑关系上，《德国民法典》是先确定了结构，结构发生了改变，区分和内容却未变化。《德国民法典》对后世民法理论所造成的最大错误即在于后人固执地以社会关系种类的区分作为区分物权和债权的标准，将地役关系、永佃关系、典当关系、抵押关系、质权等关系认定为物权关系，而将买卖、租赁、承包、借贷等关系认定为债权关系。

　　第三部分　　 债权与物权

　　1、侵权行为的性质

　　从罗马法开始，侵权行为和不当得利就被规定在了债的有关内容之中，《法国民法典》继承了这种认识，《德国民法典》仍保留了这种规定，这就使得现行的理论把侵权行为认为是债产生的原因。

　　侵权不可能形成一种债权债务关系，侵权行为产生的只是法律的否定性结果，即相应的法律责任，属于民事责任范畴的问题。民事责任是就违法行为所产生的法律后果的总体性规定，即由于民事权利受到外力的侵害，法律予以保护，由侵害行为人承担一定的责任后果,或因合同关系当事人违反合同的约定,给对方当事人造成违约损害,依法由违约当事人承担一定的责任后果。法律保护民事权利，因而产生民事责任制度；民事权利不同于民事责任，权利是民法保护的目标，责任是民法实施保护的手段。

　　事实上，国内很多学者都看出了侵权行为的实质是民事责任，但因为固守传统的局限，始终没有跳出侵权属于债发生的根据的传统理论束缚，即使是将侵权行为独立成篇，但仍将侵权行为框定在债法之中。造成这种现象的原因除了理论研究受制传统大陆法系成文法典的误导之外，另一个原因是现代学者将物权抽象为支配权而将债权抽象为请求权，学者将因契约而生的请求权与因权利受到侵害而向法院提起诉讼的请求权混同，前者本是自由契约领域的私权，而后者是法律对公民赋予的一种请求国家保护的资格；前者的前提是相对人的契约义务，后者的前提是侵害人应承担的责任。义务与责任分属两种不同性质的概念，契约产生义务，侵权违约引发责任，所以即使将诉权认定为请求权，也不能将两种请求权的性质混同。

　　2、保证义务和保证责任

　　《担保法》规定了两种保证方式，一是一般保证，二是连带保证，对连带保证的理解分为两个层次，一是连带履约义务，是指合同成立生效后，权利人既可以要求义务人履约，也可以要求保证人履约，二是连带责任，在义务人因不履约而应承担违约责任之时，权利人既可以要求主债人承担违约责任，也可以要求保证人承担违约责任。要求履约是依据双方的合同约定，履约的目的是实现权利人订立合同目的，其范围限定在合同约定的内容；要求承担责任的依据是法律的强制性惩罚，目的是补偿权利人的损失，其补偿范围不但是合同可获得的利益，而且包括因义务人违约所造成的合同外损失。连带保证关系是债法的调整对象，连带保证中的连带义务是债权制度的要求，而连带责任却是民事责任制度所要求的规范。

　　3、不当得利的性质

　　不当得利本是一种财产损失，尽管不是因侵权所发生，但适用财产权法则必能予以解决。没有合法的原因致使他人财产受到损失的为不当得利，既然表现为权利人财产的损失，又非因契约关系所发生，就应适用财产权法则予以调整，财产权法则中的民事责任制度正是对权利人财产损失的保护。当权利人财产受到损失之时，启动民事责任制度恢复财产利益，这与当事人依自愿协商达成合意所引发的纠纷之间有本质的区别，不是一种当事人的合意，因而不当得利不是债的原因。

　　4、债的社会功效

　　在民事权利人身权、财产权和债权组成的体系关系中，人身权和财产权是民事权利的两大基石。人身权就是主体基于人自身所享有的受到法律承认和保护的权利，主要包括生命权、健康权、自由权、劳动权、人格权等权利。财产权是主体对财产享有利益的权利。人身权和财产权是民法两项最基本的权利，如果没有人身权，民法也没有了生命，如果没有财产权，民法也就没有了灵魂。

　　与此同时，人身权以及财产权的存在，为不同主体间进行权利交换提供了前提条件，在权利交换过程中产生了另一种利益要求即债权。债权是界于人身权和财产权之间的一种权利，严格地说，债权是联系人身权和财产权两者之间的一种派生的权利，是人身权和财产权的延伸，是两种权利在交换或互动过程中产生的利益要求。正因为债权的独特性和在现代社会中的重要意义，我们不妨将债权视为人身权和财产权所派生的堪与人身权和财产权相并重的权利。显然，人身权和财产权的存在是债权存在的前提，没有人身权和财产权就不可能有债权。债权的功效决定了债权是服务于人身权和财产权的一种辅助性的权利，它在很多时候反映了财产权的交换，但它并非只是为财产交换而出现的利益要求，它是为所有民事权利交换服务而派生的权利。它的作用不仅体现在财产权与财产权的交换，而且还体现在人身权与财产权的交换。如在买卖关系中债权连接了财产权（标的物）与财产权（金钱）的交换，在雇佣关系中，债权连接了人身权（劳动）与财产权（金钱）的交换。债权既可以连接财产权，也可以连接人身权。

　　5、关于债权的一种错误认识

　　人身权、财产权（物权）和债权三者之间构成了民事权利体系，人身权和财产权是基础，债权派生于人身权和财产权，服务于人身权和财产权，债权既不属于人身权范畴，也不属于财产权范畴，这就是债权的功效和债权的定位。

　　现行理论中的一种错误是认为债权是财产权。现在通行的说法是物权和债权构成了财产权的两大基石，财产权主要包括物权和债权两大部分。债权是请求权，是因当事人之间的合意而产生的请求对方为某行为的权利，显然与财产没有直接的关系。买卖可以产生债，租赁可以产生债，而委托和雇佣同样也可以产生债，财产不是债的必要因素，债与财产并无直接的联系。只有当债的关系以财产为前提和目的时，债的形成和履行才有了财产的意义；只是当债权表现在财产交换关系中时，债权才被赋予了保证财产交换实现的任务，才扮演了规范财产关系的角色。债的关系是一种独立的抽象的法律关系，由债法给予调整，财产关系是另一种独立的抽象的法律关系，由财产法则给予调整。