现代国际社会的相互联系、依赖日益紧密,各国的主权行使日益复杂多样。一般而言,主权的各种复杂、灵活的自主运用一般并不影响身份意义上的主权。如两国自愿地互换一定的领土,其所涉及的只是权能意义上的主权,实际上也就是国家对作为权能客体的领土作出的自由处分,而这并不涉及身份意义上的主权,因为国家并未因领土交换而在国家之上产生更高的主体权威及身份,国家作为国际法基本主体与其他国家的相互关系、地位并未发生改变。按照凯尔森的逻辑,领土的自愿转让只不过是主权的属地效力范围有所改变而已,主体的身份依然存在,并无任何改变。
在现代国际社会里,主权权能包括最高权力可能因某种原因而被剥夺,或根据条约等国际法而受到约束、限制、控制,或向国际组织进行主权权能让渡等,这些现象是否必然意味着主权身份意蕴的损害、消灭?
如果这样的剥夺、约束、限制、控制并未在原有的主权之上确立更高的终极权威及身份,而原有的主权依然体现了与其他国际主体之间的独立平等关系,那么身份意义上的主权就依然存在。如欧盟成员国的主权最高权能受到欧盟的严格限制与规范,但各成员国的主权身份依然存在,因为欧盟的限制并不是意欲取消成员国的主权身份。当然,由于欧盟的高度影响、限制,成员国的主权身份有其特殊性,但欧盟毕竟尚未成为在成员国之上的最高权威,成员国的相互独立平等的主权身份实际上也并未改变。尼尔·麦考柯密克在分析欧盟一体化进程时曾指出:“在这一进程中,主权并未丧失。与以往相比,在国际法上,欧盟以外没有任何国家或实体单独地或集体地对成员国拥有更高的权力……共同体成员国的主权没有丧失,只是在内部经历着分割与联合,并因而在外部得到了加强。”又如联合国为制裁某个国家而限制、剥夺其某些主权权能甚至最高权力,虽然从表面上看在被制裁国之上存在着更高的国际权威,但那只是临时性的安排,国际社会的主观愿望及其最终效果并未否定消灭该国的国家主体身份以及身份权益,被制裁国的主权身份因而依然存在,即在国际社会里作为一个基本的国际主体的身份权利(可能性、正当性)依然存在。
如果主权权能包括最高权能的剥夺、限制、控制是意欲产生消灭主权身份的效果,或者在此基础上实际已强行降低、废弃了原有的主权权威及身份,那么身份意义上的主权也并不会立即随着主权最高权能的受限、丧失而消灭。与建立在实效性逻辑基础上的主权权能不同,主权身份的产生、消灭是国际社会演化发展的结果,而主权权能具有较强的相对独立性,并且为权能的建立、存续、恢复提供身份法理的正当性依据,因而作为国际社会基本主体的身份权利(可能性、正当性)可以继续存在。如在武装吞并他国的事例中,亡国的一方的主权权能自然已被剥夺消灭,但该国的主权身份仍可存续,据此身份其流亡政府仍可保有国际组织的会员国资格、席位,1990年科威特被伊拉克吞并的情形即是如此。当然,丧失权能基础的主权身份不可能长久存续下去,它可能随着时间的推移和各种新旧因素的变化发展而最终消失在国际社会的身份秩序的演化过程中。有时一国对他国的最高权能予以全面控制,使其沦为附庸从属的地位,但由于主权身份具有非实效性逻辑的独立存在的特性,被控制方的主权身份依然可以存续,并成为摆脱控制、恢复自主权能的正当性依据。当然这种控制从属关系如果长期存在而最终被国际社会的身份秩序所认可,那么相对独立存在的主权身份也将最终消亡,从属方将演变成为控制方的主权之下的一个组成部分和次级权威。
总之,主权无论是一种主体身份权利还是综合性的具体权能,其存续和运行都应适应国内、国际社会的和谐发展的根本需要,它是主权在存续、运行上正当性的基础和依据。因此,主权身份不应成为某种攫取私利的统治压迫的主体身份,而应当成为一种对国内、国际社会进步发展承担重大责任的主体身份;主权权能也不能成为一种恣意妄为的任意权力,而应在恰当的责任约束下成为规范性的正当权力。如果说主权在历史上曾经是一种不受约束的特权,那么在当今的现代法治条件下。主权就应当发展成为承担各种特定责任的一种正当权利(权力)。
【注释】 这是波普尔1991年在德国Bad Homburg的演讲的标题,后作为其一本文集的名字,见Karl R.Popper, Alles Lebenist Problemlösen, Piper Verlag GmbH,München1994.
对普鲁士一般邦法草案,弗里德里希大帝感到:“它却非常臃肿,法律必须简短,不应详述。”他指责其臣子:在用两个词就足够时,他们总是耗费100个。见考夫曼/哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,北京:法律出版社,2002年,第293页。
Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 1997,S.93-16.
1985年
国务院《关于严禁淫秽物品的规定》第
10条:“对观看淫秽录像、电影、电视的,应给予批评教育。对传看、传抄淫书淫画的,应予以批评教育,有实物的应交出实物;对屡教屡犯的,由主管部门给予行政处分。”但这一《规定》为2001年国务院的《国务院关于废止2001年底以前发布的部分行政法规的决定》废止了。1990年公安部发布过一个有关“除六害”的通知,其中规定:对在家庭成员中播放淫秽录像、录音而不属于制作、复制或传播的,应区别不同情况予以处理;对传看或偶尔传看并可通过教育悔改的,一般不予治安管理处罚;对于多次观看的,应给予治安管理处罚;到公民家中依法检查时,应该依法处理,不能采取断电扰民等方式。但据《决定》其有效性可疑。
最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔1998〕4号)
第
五条:被盗物品的数额,按照下列方法计算:
(一)被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格,并按照下列核价方法,以人民币分别计算:
1、流通领域的商品,按市场零售价的中等价格计算;
属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价的,按指导价的最高限价计算。
2、生产领域的产品,成品按本项之1规定的方法计算; 半成品比照成品价格折算。
1994年《
医疗机构管理条例》第
33条:医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。1999年《
中华人民共和国执业医师法》第
二十四条:对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置。
这47斤葡萄的价值由当初的11220元最后定为376元,按照北京案值在1000元以上者才予追究的法律标准,这3名民工后被无罪释放。
案情摘要:孙大午1989年与妻子刘惠茹一起创立大午集团。自1993年以来,大午集团未经中国人民银行批准,违反《中华人民共和国银行法》和国务院关于《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,以高于同期银行利率、不收利息税等手段,使用大午集团统一印制的有‘数额、利率、期限及双方不得违约、到期保证偿还’等字样借据,并在借据中加盖大午集团财务专用章,公开向内部职工及周边村镇群众变相吸收公众存款。累计吸收公众存款18116.7万元。2003年10月30日,徐水县人民法院一审判决:河北大午农牧集团有限公司犯有非法吸收公众存款罪,处罚金30万元;被告人孙大午犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑3年,缓刑4年,处罚金10万元。2007年12月18日,
http://www.yidaolaw.com/disp_zxal.asp?id=35049,2008年1月9日。
刘岚:《关于司法考试 我们有话要说》,《人民法院报》2005年6月14日C4版。
转引自冉井富:《律师地区分布的非均衡性——一个描述和解释》,《法哲学与法社会学论丛》2007年第l期,第62页。
见新华网:《监察部国土部通报十起土地违法案件》,通报指出,2002年5月至2005年9月,开平市政府采取将集体农用地视作国有未利用地和化整为零等手法非法审批土地,面积达29785.05亩,其中符合土地利用总体规划的土地28393.77亩。在全国开展土地市场治理整顿、暂停农用地转用审批期间,该市政府不但没有纠正其违法行为,反而继续违法审批土地;在接受省监察厅、国土资源厅调查和监察部、国土资源部检查时,弄虚作假、隐瞒事实真相。2007年12月10日,
http://news.xinhuanet.com/legal/2007-12/10/content_7224885.htm,2008年1月9日。
《中国法律年鉴》2001年第157-158页;2002年第151-152页;2003年第135页;2004年第162-163页;2005年第124-125页。
参见Buckel/Christensen/Fischer-Lescano(Hrsg.),Neue Theorien des Rechts, Stuttgart 2006,S.XIII.
这里借鉴布莱克的法学法律观与社会学法律观,阿蒂亚和萨默斯的形式法律观与实质法律观,考夫曼的规范论方向与事实论方向,杨日然的规范说与事实说之分。分见布莱克:《社会学视野中的司法》,北京:法律出版社,2002年,第17页;阿蒂亚和萨默斯:《英美法中的形式与实质》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第4页,第344-348页;考夫曼:《法律哲学》,台北:五南图书出版公司,2000年,第93-93-1页;杨日然:《法理学》,台北:三民书局,2005年,第35-37页。
本表参考了阿蒂亚和萨默斯在《英美法中的形式与实质》第344-348页中对形式法律观与实质法律观的归纳。
参见张汝伦:《作为第一哲学的实践哲学及其实践概念》,《复旦学报》(社会科学版)2000年第5期;张汝伦:《实践哲学:中国古代哲学的基本特质》,《文汇报》,2004年7月25日;张能为:《理解的实践——伽达默尔实践哲学研究》,北京:人民出版社2002年;杜特:《解释学美学 实践哲学——伽达默尔与杜特对谈录》,北京:商务印书馆2005年。
本人在《法律判断形成的模式》一文中对此作了类型化处理,见《法学研究》2004年第1期。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第2页。
考夫曼/哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,2002年,第184页。
案情详见冉小毅:《在旅客列车厕所中抢劫是否属在公共交通工具上抢劫》,《人民法院报》2006年2月15日,B4版。
柏拉图:《理想国》,郭斌和张竹明译,北京:商务印书馆,1997年,第220-227页。
另参见莫蒂默·阿德勒:《西方名著中的伟大智慧》,王月瑞译,海口:海南出版社,2002年,第5页。有人把意见比作这样一则谜语:一个不是男人的男人,看见又看不见,用一块不是石头的石头,打又没有打中一只站在不是一根棍子的棍子上的不是鸟的鸟。谜底:一个独眼太监,用一块浮石,打却没有打中一只站在芦苇上的蝙蝠。这也可用来说明处于灰色状态的疑难案件。
参见Heinz Wagner, Rechtswissenschaft, in:Hans Jörg Sandkühler(Hrsg.), EuropäischeEnzyklopädie zu Philosophie und Wissenschaften,Band 4, Felix Meiner Verlag, Hamburg, 1990,S.87.
详见郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,《法学研究》2006年第4期。
2001年,在沪台资企业“思微尔”委托上海华智地铁广告公司在该市地铁的4个站点发布品牌内衣广告时,打出了“玩美女人”的广告语。4月19日《解放日报》提出异议。8月,上海市工商局黄浦分局以广告内容违反《广告法》第七条:“广告不得有下列情形:(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚”为由,责令“思微尔”停止发布广告,公开更正,并罚款20多万元。“思微尔”不服,诉至法院。法庭上,“思微尔”认为“玩”有“做、追求、崇尚”的意思,“玩美女人”可理解为“追求崇尚美好的女人”,绝非有人想象的那么庸俗。工商部门指出,“玩”有“戏弄、玩弄”的意思,广告主对广告的理解不能强加于受众。12月,上海市黄浦区人民法院作出维持上海市工商局黄浦分局对思微尔(南海)服装有限公司行政处罚的判决。显然,对广告的理解应以受众的为准,因为广告的目的是为了让受众知晓。也许广告主的理解不无正当,但不能采纳。当然,这还涉及如何判明何为受众的理解。新华网:《极易产生不良印象“玩美女人”广告受处罚》,2001-12-20,
http://news.xinhuanet.com/news/2001-12/20/content_170903.htm,2008年1月9日。