由于认识上的不同,实践中附条件逮捕的执行情况不仅有差异,有的甚至截然相反。持第一种观点的检察机关,在实践中降低了逮捕的法定条件,扩大了逮捕的范围,导致了逮捕措施的滥用,所以成为学者的诟病。持第二种观点的检察机关,没有深刻认识到附条件逮捕所附条件系何条件,又难以准确把握“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”和“认为经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据”的适用,所以面对质疑,“心中无底”。第三种观点将附条件逮捕进一步引申为附条件逮捕定期审查,实际上突破了《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4条的规定,虽然认识与第二种观点基本相同,但是其定期审查机制的引入,无疑使得附条件逮捕趋于理性和诉讼形态化。
(三)附条件逮捕的存废之争
附条件逮捕在司法实践中一经适用,便引来众多的质疑。焦点主要集中在法律根据和人权保障两个方面:
1.附条件逮捕是否有法律依据之争。有反对者认为,附条件逮捕之“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”,是检察机关在证明犯罪事实的证据尚未达到法定逮捕标准的情况下所作出的一种逮捕决定。虽然在作出逮捕时,要求审查批捕机关考虑侦查机关是否具备补充、完善证据的条件和可能,并提出补充侦查的具体计划与方案,但从根本上说它降低了我国刑事诉讼法关于“有证据证明有犯罪事实”逮捕标准,系违反法律的一种逮捕方式。[5]对此,支持者的回应是:附条件逮捕是一种特殊的逮捕方式,附条件逮捕在适用时,虽然证据还达不到逮捕之条件,但加上所附“条件”,整个逮捕措施的适用依然是符合法律规定的。[6]
2.附条件逮捕是否侵犯人权之争。反对者的主要理由是:附条件逮捕是对法治原则的严重破坏,是检察机关的法外自我授权,在实质上任意剥夺了公民的人身自由,是一种变相的侵犯人权。反对者从“侵犯人权”一说又延伸出三种担心:有罪推定、以捕代侦和导致高羁押率。担心有罪推定者认为,附条件逮捕是不够法定逮捕条件而逮捕,是有罪推定观念的产物;担心以捕代侦者认为,附条件逮捕使逮捕成为侦查机关破案的工具,沦为获取犯罪嫌疑人口供的重要手段;担心导致高羁押率者认为,附条件逮捕会导致高羁押率,违背了现代刑事法治低羁押率、非监禁刑化的发展趋势。对此,支持者主要有“实践需要说”和“例外说”两种观点:“实践需要说”认为,附条件逮捕是实践中产生的客观需求,符合我国现实国情的需要,尤其适应严打时期的需要,并非检察机关无根据的独创,同时实施效果总体是良好的。持此观点的还进一步认为,人权不应只包括个人的生存、发展、自由等权利,集体人权也是人权,是个人人权的基础和保障,为保障大多数人的集体人权牺牲少数人的个人人权在实践中不乏其数,也是正当的;“例外说”认为,法定的逮捕条件之一是“有证据证明有犯罪事实”,对该条件之理解有多种,其中“一般原则加例外”的证明标准说最能体现其内涵,符合保护社会与保障人权并重的理念,检察机关在批准或决定逮捕时,通常须严格掌握“有证据证明有犯罪事实”的证明标准,适用附条件逮捕要求的“基本构成犯罪”的证明标准仅是例外情况。
(四)附条件逮捕的实质是附定罪条件逮捕
纵观对于附条件逮捕的各种看法,否定派似乎言之凿凿,肯定者却底气不足。笔者认为,“加上所附证据条件,逮捕的适用是符合法律规定的”之说,从逻辑上实际承认了附条件逮捕决定的违法性,它所认为的“只要加上附加条件即合法”的说法显然是一种逻辑悖论。因为,附条件后证据的获得是或然的,而非肯定的。虽然在继续侦查后有可能获取相关的证据,但是,这并不意味着在作出附条件逮捕决定时,逮捕条件即已成就;而且,重新审查中虽有可能因附加条件未实现而撤销逮捕决定予以补救,但毕竟已经进行的逮捕羁押已成为事实。“实践需要说”从实践需要角度来说明附条件逮捕制度的必要性,实际上已经将自己的逻辑底线建立在该制度违法的前提之下,只不过是因为实践需要就可以实施。所谓“保护集体人权可以牺牲个人人权”之说,且不论“集体人权”之说是否妥当,仅就集体人权与个人人权的价值取舍即是一个两难的命题。集体人权是一个泛化的概念,无法细细描述和集体衡量;但是个人人权组成集体人权却是肯定的,侵犯个人人权显然必然侵犯到集体人权,既然侵犯到了个人人权,则遑论以保护集体人权牺牲个人人权的正当性,更何况这种说法本身也是认为附条件逮捕制度是违反法律规定的一个非常手段。相对于上述两个说法,“例外说”似乎有一定道理,因为它强调了附条件逮捕的限制适用性和补充例外性,回应了“侵犯人权说”对侵犯“多数人”人权的担心。但是,“例外说”将其正当性基础建立在“例外就可以侵权”观点之上,显然必受垢病。
笔者认为,无论是肯定者的观点,还是否定者的认识,皆缺乏对附条件逮捕所附条件系何条件这一基本问题的解读。在笔者看来,《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第4条意旨之下的“附条件逮捕”,所附条件乃附定罪条件,而非附逮捕条件。如果所附条件系逮捕条件,即意味着降低了逮捕的法定条件,不仅没有法律依据,而且是侵犯犯罪嫌疑人人身自由权的违法行为。只有将附条件逮捕所附条件解读为定罪条件,才符合诉讼形态构造对强制措施的需求和中国法治发展的需要。因为,仅从逮捕“有证据证明有犯罪事实”的条件而言,有证据证明犯罪嫌疑人已经构成犯罪的当然可以逮捕,对“证据有所欠缺但已基本构成犯罪”的犯罪嫌疑人也可以逮捕,但是,必须附定罪条件。此方为对附条件逮捕的正确解读。