(一)瑕疵证据转化的适用对象
1.未明显侵犯公民基本权利,但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据。用刑讯逼供、暴力威胁等侵犯公民宪法性权利的方式取得的证据是非法证据,要绝对加以排除,不是瑕疵证据转化的适用对象。我国刑事诉讼不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权,而实行“对侦查人员的提问应当如实回答”的制度。在审讯当中侦查人员就可以以告知犯罪嫌疑人如果不如实回答,就将承担怎样的不利后果的方式,对犯罪嫌疑人施加压力,以得到口供。在审讯中也存在着大量的诱导询问,目的是使犯罪嫌疑人误以为侦查机关已掌握其罪证,在趋利避害心理支配下作出供述。此外,侦讯人员拉家常式的情感共鸣法审讯,故意缩小或夸大犯罪性质与后果,推托责任等做法,显而易见也都带有一定的威胁、引诱和欺骗的成份。由此可见,在一般诉讼法理论上被视为用非法的威胁、引诱和欺骗的方法收集证据材料,在我国法律和政策的特定背景下,可能是合法并因此而被广泛地允许采用。也就是说,一些威胁、引诱、欺骗的审讯方法在我国很难界定为违法,我国刑事诉讼对威胁、引诱、欺骗的审讯具有很大的容许度。这就使得主要表示形式是轻微威胁、引诱、欺骗等方法以及一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为的这一类未明显侵犯公民基本权利,但侵害到公民一般实体性权利和程序性权利而取得的证据能够成为瑕疵证据转化的适用对象。
2.虽违反了刑事诉讼法规定的程序收集证据,但对公民的权利不构成侵犯的证据。这类瑕疵证据多为实物证据,在收集证据的过程中未遵守某些程序规定,例如,勘验现场时未邀请见证人到场,讯问笔录犯罪嫌疑人没有逐页签字等。我们要把取得证据手段的瑕疵与证据本身的证明力区别开来。这些轻微的程序性瑕疵不会对证据本身的证明力有影响,但其违反了正当程序,因此将这类证据作为瑕疵证据转化的对象,使其经过转化变为合法证据,是对正当程序的维护。
(二)瑕疵证据转化的规则
1.重新制作。这主要适用于瑕疵言词证据。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人被告人供述和辩解,证人证言等瑕疵言词证据,应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问,重新制作证据材料。
2.补正。这主要适用于瑕疵实物证据,在其欠缺法定要件时通过事后的补充使欠缺得到完善,使证据的法定要件完备。如应当调取、扣押原件的,在条件仍具备时,将原件、原物予以调取、扣押;作为证据使用的实物未移送或移送的实物与物品清单不相符的,应当要求侦查机关或部门在三日内补送,等等。[7]
3.明示同意。这对于当事人来说相当于民事诉讼法上以明示方式做出的自认。即当事人在事后得到有关机关询问后,对于瑕疵证据所证明的内容明示承认是出于自己的真实意思表示,承认瑕疵证据的效力。这种情况下,通过一定法律程序,瑕疵证据就转化为合法证据。例如在询问证人前,忘了告知证人相关权利义务,那么,随后告知了证人其权利,并征得其同意时,可以提交先前的陈述;传唤未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点或其住处进行讯问时,未出示工作证或者传唤通知书等证明文件而制作的犯罪嫌疑人、被告人讯问笔录,应当向犯罪嫌疑人、被告人补充出示证明文件,并经其确认原笔录内容等。[8]